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2012年(nian)7月(yue)，张某与甲公司签订(ding)无固定(ding)期(qi)限劳动合同，被分配至该公司下属A建(jian)筑公司；2019年(nian)6月(yue)起，张某在甲公司处工(gong)作。2020年(nian)7月(yue)29日，甲公司与张某解(jie)除劳动合同关(guan)系。随后，张某起诉(su)至法院，主张依据其提(ti)供的甲公司某项目部微信工(gong)作群(qun)聊天记录、部分月(yue)份工(gong)资条、盖有项目部印(yin)章以及(ji)员工(gong)签字的项目部值班表等，甲公司曾要求其工(gong)作日延时加班和公休日加班，请求甲公司向其支付加班工(gong)资15万余元。一审法院经审理认(ren)为，张某不能提(ti)供公司存在考勤制度，亦不能证明其存在公休日加班及(ji)延时加班的情形，对于张某的主张不予支持。张某不服，提(ti)起上诉(su)，二审法院审理后判决维持原判。张某申请再审后被驳(bo)回(hui)。2023年(nian)，张某向检察机关(guan)申请监督(du)。
对于甲公司是否应当(dang)支付张某延时加班费和公休日加班费，形成了两种分歧意见：
第一种意见认(ren)为，劳动者要求支付加班费的，按照“谁主张、谁举证”的证据规(gui)则，应由其就加班事实的存在提(ti)供证据证明，而不能要求用(yong)人单位举证证明劳动者不存在加班事实。本(ben)案中，张某不能提(ti)供证据证明其存在加班事实，故应承(cheng)担败诉(su)的后果。
第二种意见认(ren)为，举证加班事实，应考虑劳动者和用(yong)人单位双方的举证能力，合理分配证明责任。按照“谁主张、谁举证”的证据规(gui)则，应由劳动者首先举证证明加班事实的存在。如遇劳动者穷尽举证能力后，能证实相关(guan)证据由用(yong)人单位掌握，而用(yong)人单位拒不提(ti)供的，应由用(yong)人单位承(cheng)担不利后果。本(ben)案中，张某已举证证实单位掌握考勤记录等证据，但(dan)用(yong)人单位拒不提(ti)供，应由单位承(cheng)担不利后果。法院判决存在错误。
笔者赞同第二种意见。《最(zui)高人民法院关(guan)于审理劳动争议(yi)案件适用(yong)法律问(wen)题(ti)的解(jie)释（一）》（下称《解(jie)释》）规(gui)定(ding)，劳动者主张加班费的，应当(dang)就加班事实的存在承(cheng)担举证责任。但(dan)劳动者有证据证明用(yong)人单位掌握加班事实存在的证据，用(yong)人单位不提(ti)供的，由用(yong)人单位承(cheng)担不利后果。因此，关(guan)于加班事实的存在，需要由劳动者承(cheng)担举证责任，但(dan)劳动者需要就加班事实举证到何(he)种程度，上述司法解(jie)释并未予以明确(que)规(gui)定(ding)。
结合办案实践，笔者认(ren)为，要求劳动者对其主张的每一时刻(ke)的加班情况都进行(xing)详细举证，不仅超出了劳动者的举证能力，也不符合客观实际。考虑到企业对劳动者的管(guan)理关(guan)系、劳动者与企业的双方地位，一般应从以下方面认(ren)定(ding)：（一）加班事实的证明责任，应以“谁主张、谁举证”为基本(ben)原则。具体(ti)来说(shuo)，劳动者一般需要举证证明以下事项：劳动者的工(gong)作时间超过(guo)法定(ding)或者约定(ding)工(gong)作时间；劳动者在超出的工(gong)作时间内为用(yong)人单位提(ti)供了劳动；劳动者加班是由用(yong)人单位安排（被动加班），或者经用(yong)人单位批准(zhun)（主动加班）。需要注意的是，以上三个条件必须同时满(man)足，才能证明劳动者完成了加班事实的举证，此为用(yong)人单位支付加班工(gong)资的充分条件，而非必要条件，即并不是满(man)足了上述三个条件，用(yong)人单位就必须支付加班工(gong)资。支付加班工(gong)资，还需要考虑劳动者的工(gong)资构(gou)成中是否已经包括将加班事实考量(liang)在内的加班工(gong)资，或者将劳动者延长工(gong)作时间的劳动成果考量(liang)在内的提(ti)成工(gong)资，如劳动者的工(gong)资构(gou)成已经包含以上两点，那么即使前三个条件均满(man)足，对于劳动者主张的加班工(gong)资亦不应支持。
（二）考虑到劳动者的举证能力，劳动者举证程度应以减轻其证明责任为补充。在证明程度上，劳动者提(ti)供的用(yong)于证明加班事实的证据，需要包括证实加班时间、加班时长、加班次数和加班得到用(yong)人单位认(ren)可的事实的证据即可。在证据形式上，考虑到劳动者的工(gong)作岗位、工(gong)作性(xing)质、工(gong)作内容、工(gong)作条件等的差别和多样化，对提(ti)供证据的形式不应过(guo)于苛责。一般来说(shuo)，除了传(chuan)统(tong)的考勤记录、工(gong)资支付记录、加班通知等书(shu)证、物证外，还可以包括视听资料、短信通知、微信聊天记录或电(dian)子(zi)邮件等其他能证实劳动者加班事实的证据材(cai)料。至于劳动者能否提(ti)供考勤表、考勤记录等相关(guan)证据证明加班事实，需要结合具体(ti)问(wen)题(ti)具体(ti)分析：一是目前我(wo)国法律法规(gui)对于用(yong)人单位的考勤记录制度并未有强制性(xing)规(gui)定(ding)；二是即使用(yong)人单位存在考勤记录，劳动者一般也不易掌握，且该考勤记录容易被用(yong)人单位篡(cuan)改；三是加班事实和超过(guo)工(gong)作时长考勤并不能等同，超过(guo)工(gong)作时间工(gong)作仅是证明加班事实的充分条件之一，故不能仅以能否提(ti)供考勤记录作为认(ren)定(ding)是否存在加班事实的证据。
（三）劳动者有证据证明用(yong)人单位掌握加班事实存在的证据，用(yong)人单位拒不提(ti)供的，用(yong)人单位应承(cheng)担不利后果。劳动者有证据证明用(yong)人单位掌握加班事实存在的证据，一般来说(shuo)，是指劳动者有证据证实诸如考勤记录、工(gong)作记录、工(gong)厂(chang)监控视频、加班通知等证明其加班的证据保存于用(yong)人单位，而用(yong)人单位答(da)辩时认(ren)可其有上述证据，但(dan)以各种理由拒不提(ti)供的，用(yong)人单位应承(cheng)担不利后果，此种情形下推定(ding)劳动者关(guan)于加班事实的主张成立。需要注意的是：一是劳动者必须有证据证明用(yong)人单位掌握加班事实存在的证据，不能仅因劳动者主张上述证据存在，就将该证据的举证责任推给用(yong)人单位；二是参照《工(gong)资支付暂行(xing)规(gui)定(ding)》，用(yong)人单位对于证明加班事实的考勤记录至少保存两年(nian)，故对于两年(nian)以前的加班事实，劳动者应当(dang)承(cheng)担全部的证明责任，不应过(guo)于苛责用(yong)人单位、由用(yong)人单位提(ti)供。
具体(ti)到本(ben)案中，经检察机关(guan)调查核实，张某在诉(su)讼过(guo)程中提(ti)交的甲公司某项目部工(gong)作群(qun)微信聊天记录照片、部分月(yue)份的工(gong)资条、盖有项目部印(yin)章以及(ji)项目部员工(gong)签字的项目部值班表、作息(xi)时间制度表等，能够证实甲公司存在要求员工(gong)工(gong)作日延时加班以及(ji)公休日加班的情形。且在诉(su)讼过(guo)程中，张某曾向法院申请调取“1.该公司下属A建(jian)筑公司2019年(nian)3月(yue)至2020年(nian)10月(yue)的工(gong)资表；2.2019年(nian)3月(yue)至2020年(nian)8月(yue)的考勤表；……”等证据材(cai)料，以证实甲公司存在安排其加班的情况。可以说(shuo)，张某作为劳动者，已经穷尽所能证实存在加班的事实，且提(ti)供了微信聊天记录、工(gong)资条、盖有项目部印(yin)章以及(ji)项目部员工(gong)签字的项目部值班表、作息(xi)时间制度表等证据材(cai)料，证明用(yong)人单位掌握加班事实存在的证据。但(dan)二审庭审中，当(dang)法院向用(yong)人单位询问(wen)是否有张某的考勤记录、是否存在加班情况时，用(yong)人单位予以否认(ren)，且未向法院提(ti)供张某的考勤表以及(ji)作息(xi)时间表等证据材(cai)料。依据《解(jie)释》，应由用(yong)人单位承(cheng)担不利后果，即认(ren)定(ding)张某主张的延时加班、公休日加班情况属实。二审法院对于张某的该项主张不予支持，属于适用(yong)法律确(que)有错误，导致认(ren)定(ding)的基本(ben)事实缺乏证据证明，应予以纠正。
处理结果：经审查，我(wo)院以原审判决适用(yong)法律确(que)有错误，导致认(ren)定(ding)的基本(ben)事实缺乏证据证明为由，依法提(ti)请抗诉(su)。上级检察院采纳提(ti)请抗诉(su)意见，抗诉(su)至再审法院。再审法院采纳了抗诉(su)意见，撤销了原判决，并将本(ben)案发回(hui)原审法院重审。原审法院经该院审判委员会讨论，决定(ding)全面采纳检察机关(guan)的抗诉(su)意见，认(ren)定(ding)张某主张的加班事实存在，对本(ben)案予以改判，为张某挽回(hui)了经济损失。
（来源(yuan)：检察日报，作者单位：天津市人民检察院第一分院）