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2012年7月，张某与甲公司签订(ding)无固定期限劳动合同，被分(fen)配至(zhi)该(gai)公司下(xia)属A建筑公司；2019年6月起，张某在(zai)甲公司处工作。2020年7月29日，甲公司与张某解(jie)除劳动合同关(guan)系。随(sui)后(hou)，张某起诉至(zhi)法院，主(zhu)张依据(ju)其提(ti)供的甲公司某项目部微信工作群聊天(tian)记录、部分(fen)月份工资条(tiao)、盖有项目部印章以及员工签字的项目部值班表等，甲公司曾要求其工作日延(yan)时加班和公休日加班，请求甲公司向(xiang)其支付加班工资15万余元。一审法院经审理认为，张某不能提(ti)供公司存在(zai)考勤(qin)制度，亦不能证明其存在(zai)公休日加班及延(yan)时加班的情形，对于张某的主(zhu)张不予支持。张某不服(fu)，提(ti)起上(shang)诉，二审法院审理后(hou)判决维持原判。张某申请再审后(hou)被驳回。2023年，张某向(xiang)检察机关(guan)申请监督。
对于甲公司是否应当支付张某延(yan)时加班费和公休日加班费，形成了(le)两种分(fen)歧意见：
第一种意见认为，劳动者要求支付加班费的，按照“谁(shui)主(zhu)张、谁(shui)举证”的证据(ju)规(gui)则，应由其就加班事实的存在(zai)提(ti)供证据(ju)证明，而不能要求用人单(dan)位举证证明劳动者不存在(zai)加班事实。本案中，张某不能提(ti)供证据(ju)证明其存在(zai)加班事实，故应承(cheng)担败诉的后(hou)果。
第二种意见认为，举证加班事实，应考虑劳动者和用人单(dan)位双方的举证能力，合理分(fen)配证明责任。按照“谁(shui)主(zhu)张、谁(shui)举证”的证据(ju)规(gui)则，应由劳动者首先举证证明加班事实的存在(zai)。如遇劳动者穷尽举证能力后(hou)，能证实相关(guan)证据(ju)由用人单(dan)位掌握，而用人单(dan)位拒不提(ti)供的，应由用人单(dan)位承(cheng)担不利后(hou)果。本案中，张某已举证证实单(dan)位掌握考勤(qin)记录等证据(ju)，但用人单(dan)位拒不提(ti)供，应由单(dan)位承(cheng)担不利后(hou)果。法院判决存在(zai)错误。
笔者赞(zan)同第二种意见。《最高人民法院关(guan)于审理劳动争议案件适用法律问题的解(jie)释（一）》（下(xia)称《解(jie)释》）规(gui)定，劳动者主(zhu)张加班费的，应当就加班事实的存在(zai)承(cheng)担举证责任。但劳动者有证据(ju)证明用人单(dan)位掌握加班事实存在(zai)的证据(ju)，用人单(dan)位不提(ti)供的，由用人单(dan)位承(cheng)担不利后(hou)果。因此，关(guan)于加班事实的存在(zai)，需要由劳动者承(cheng)担举证责任，但劳动者需要就加班事实举证到何种程度，上(shang)述司法解(jie)释并未予以明确规(gui)定。
结合办案实践，笔者认为，要求劳动者对其主(zhu)张的每一时刻的加班情况都进行详细举证，不仅(jin)超出了(le)劳动者的举证能力，也不符合客观实际(ji)。考虑到企业对劳动者的管(guan)理关(guan)系、劳动者与企业的双方地位，一般应从以下(xia)方面认定：（一）加班事实的证明责任，应以“谁(shui)主(zhu)张、谁(shui)举证”为基本原则。具体来(lai)说(shuo)，劳动者一般需要举证证明以下(xia)事项：劳动者的工作时间超过法定或者约定工作时间；劳动者在(zai)超出的工作时间内为用人单(dan)位提(ti)供了(le)劳动；劳动者加班是由用人单(dan)位安排（被动加班），或者经用人单(dan)位批准（主(zhu)动加班）。需要注意的是，以上(shang)三个条(tiao)件必须同时满足，才能证明劳动者完成了(le)加班事实的举证，此为用人单(dan)位支付加班工资的充分(fen)条(tiao)件，而非必要条(tiao)件，即并不是满足了(le)上(shang)述三个条(tiao)件，用人单(dan)位就必须支付加班工资。支付加班工资，还需要考虑劳动者的工资构(gou)成中是否已经包括将加班事实考量(liang)在(zai)内的加班工资，或者将劳动者延(yan)长工作时间的劳动成果考量(liang)在(zai)内的提(ti)成工资，如劳动者的工资构(gou)成已经包含以上(shang)两点，那么(me)即使前三个条(tiao)件均满足，对于劳动者主(zhu)张的加班工资亦不应支持。
（二）考虑到劳动者的举证能力，劳动者举证程度应以减轻其证明责任为补充。在(zai)证明程度上(shang)，劳动者提(ti)供的用于证明加班事实的证据(ju)，需要包括证实加班时间、加班时长、加班次数和加班得到用人单(dan)位认可的事实的证据(ju)即可。在(zai)证据(ju)形式上(shang)，考虑到劳动者的工作岗位、工作性质、工作内容、工作条(tiao)件等的差别和多(duo)样化，对提(ti)供证据(ju)的形式不应过于苛责。一般来(lai)说(shuo)，除了(le)传统的考勤(qin)记录、工资支付记录、加班通知等书证、物证外，还可以包括视听资料、短信通知、微信聊天(tian)记录或电子邮件等其他能证实劳动者加班事实的证据(ju)材(cai)料。至(zhi)于劳动者能否提(ti)供考勤(qin)表、考勤(qin)记录等相关(guan)证据(ju)证明加班事实，需要结合具体问题具体分(fen)析：一是目前我国法律法规(gui)对于用人单(dan)位的考勤(qin)记录制度并未有强制性规(gui)定；二是即使用人单(dan)位存在(zai)考勤(qin)记录，劳动者一般也不易掌握，且该(gai)考勤(qin)记录容易被用人单(dan)位篡(cuan)改；三是加班事实和超过工作时长考勤(qin)并不能等同，超过工作时间工作仅(jin)是证明加班事实的充分(fen)条(tiao)件之一，故不能仅(jin)以能否提(ti)供考勤(qin)记录作为认定是否存在(zai)加班事实的证据(ju)。
（三）劳动者有证据(ju)证明用人单(dan)位掌握加班事实存在(zai)的证据(ju)，用人单(dan)位拒不提(ti)供的，用人单(dan)位应承(cheng)担不利后(hou)果。劳动者有证据(ju)证明用人单(dan)位掌握加班事实存在(zai)的证据(ju)，一般来(lai)说(shuo)，是指劳动者有证据(ju)证实诸如考勤(qin)记录、工作记录、工厂监控视频、加班通知等证明其加班的证据(ju)保存于用人单(dan)位，而用人单(dan)位答辩时认可其有上(shang)述证据(ju)，但以各种理由拒不提(ti)供的，用人单(dan)位应承(cheng)担不利后(hou)果，此种情形下(xia)推定劳动者关(guan)于加班事实的主(zhu)张成立。需要注意的是：一是劳动者必须有证据(ju)证明用人单(dan)位掌握加班事实存在(zai)的证据(ju)，不能仅(jin)因劳动者主(zhu)张上(shang)述证据(ju)存在(zai)，就将该(gai)证据(ju)的举证责任推给(gei)用人单(dan)位；二是参照《工资支付暂行规(gui)定》，用人单(dan)位对于证明加班事实的考勤(qin)记录至(zhi)少保存两年，故对于两年以前的加班事实，劳动者应当承(cheng)担全部的证明责任，不应过于苛责用人单(dan)位、由用人单(dan)位提(ti)供。
具体到本案中，经检察机关(guan)调查核实，张某在(zai)诉讼过程中提(ti)交的甲公司某项目部工作群微信聊天(tian)记录照片、部分(fen)月份的工资条(tiao)、盖有项目部印章以及项目部员工签字的项目部值班表、作息时间制度表等，能够证实甲公司存在(zai)要求员工工作日延(yan)时加班以及公休日加班的情形。且在(zai)诉讼过程中，张某曾向(xiang)法院申请调取(qu)“1.该(gai)公司下(xia)属A建筑公司2019年3月至(zhi)2020年10月的工资表；2.2019年3月至(zhi)2020年8月的考勤(qin)表；……”等证据(ju)材(cai)料，以证实甲公司存在(zai)安排其加班的情况。可以说(shuo)，张某作为劳动者，已经穷尽所能证实存在(zai)加班的事实，且提(ti)供了(le)微信聊天(tian)记录、工资条(tiao)、盖有项目部印章以及项目部员工签字的项目部值班表、作息时间制度表等证据(ju)材(cai)料，证明用人单(dan)位掌握加班事实存在(zai)的证据(ju)。但二审庭审中，当法院向(xiang)用人单(dan)位询问是否有张某的考勤(qin)记录、是否存在(zai)加班情况时，用人单(dan)位予以否认，且未向(xiang)法院提(ti)供张某的考勤(qin)表以及作息时间表等证据(ju)材(cai)料。依据(ju)《解(jie)释》，应由用人单(dan)位承(cheng)担不利后(hou)果，即认定张某主(zhu)张的延(yan)时加班、公休日加班情况属实。二审法院对于张某的该(gai)项主(zhu)张不予支持，属于适用法律确有错误，导致认定的基本事实缺乏证据(ju)证明，应予以纠正。
处理结果：经审查，我院以原审判决适用法律确有错误，导致认定的基本事实缺乏证据(ju)证明为由，依法提(ti)请抗诉。上(shang)级检察院采纳提(ti)请抗诉意见，抗诉至(zhi)再审法院。再审法院采纳了(le)抗诉意见，撤(che)销了(le)原判决，并将本案发回原审法院重审。原审法院经该(gai)院审判委员会讨(tao)论，决定全面采纳检察机关(guan)的抗诉意见，认定张某主(zhu)张的加班事实存在(zai)，对本案予以改判，为张某挽回了(le)经济损失。
（来(lai)源：检察日报，作者单(dan)位：天(tian)津市人民检察院第一分(fen)院）