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2012年7月,张某与甲公(gong)司签订无固定期限劳动合同,被分配至该(gai)公(gong)司下属A建(jian)筑公(gong)司;2019年6月起,张某在(zai)甲公(gong)司处工作(zuo)。2020年7月29日,甲公(gong)司与张某解除劳动合同关(guan)系。随后,张某起诉至法(fa)院,主张依据其提供的甲公(gong)司某项目部微信工作(zuo)群聊天记录、部分月份工资条、盖有项目部印章以及员工签字的项目部值班表等,甲公(gong)司曾要求其工作(zuo)日延(yan)时加班和公(gong)休日加班,请求甲公(gong)司向其支付加班工资15万余(yu)元。一审法(fa)院经审理(li)认为,张某不(bu)能提供公(gong)司存在(zai)考(kao)勤制度,亦不(bu)能证明(ming)其存在(zai)公(gong)休日加班及延(yan)时加班的情形,对于张某的主张不(bu)予支持。张某不(bu)服,提起上诉,二审法(fa)院审理(li)后判(pan)决维持原判(pan)。张某申请再审后被驳回。2023年,张某向检察机关(guan)申请监督。
对于甲公(gong)司是否(fou)应(ying)当支付张某延(yan)时加班费和公(gong)休日加班费,形成了两种分歧意见:
第一种意见认为,劳动者(zhe)要求支付加班费的,按照“谁主张、谁举证”的证据规则(ze),应(ying)由其就加班事实的存在(zai)提供证据证明(ming),而不(bu)能要求用人单位举证证明(ming)劳动者(zhe)不(bu)存在(zai)加班事实。本案中,张某不(bu)能提供证据证明(ming)其存在(zai)加班事实,故应(ying)承担败诉的后果(guo)。
第二种意见认为,举证加班事实,应(ying)考(kao)虑劳动者(zhe)和用人单位双方的举证能力,合理(li)分配证明(ming)责任(ren)。按照“谁主张、谁举证”的证据规则(ze),应(ying)由劳动者(zhe)首先举证证明(ming)加班事实的存在(zai)。如遇劳动者(zhe)穷尽举证能力后,能证实相关(guan)证据由用人单位掌握,而用人单位拒不(bu)提供的,应(ying)由用人单位承担不(bu)利后果(guo)。本案中,张某已举证证实单位掌握考(kao)勤记录等证据,但用人单位拒不(bu)提供,应(ying)由单位承担不(bu)利后果(guo)。法(fa)院判(pan)决存在(zai)错误。
笔者(zhe)赞同第二种意见。《最高(gao)人民法(fa)院关(guan)于审理(li)劳动争议案件适用法(fa)律问题的解释(一)》(下称《解释》)规定,劳动者(zhe)主张加班费的,应(ying)当就加班事实的存在(zai)承担举证责任(ren)。但劳动者(zhe)有证据证明(ming)用人单位掌握加班事实存在(zai)的证据,用人单位不(bu)提供的,由用人单位承担不(bu)利后果(guo)。因此,关(guan)于加班事实的存在(zai),需要由劳动者(zhe)承担举证责任(ren),但劳动者(zhe)需要就加班事实举证到何种程度,上述司法(fa)解释并未予以明(ming)确规定。
结合办案实践,笔者(zhe)认为,要求劳动者(zhe)对其主张的每(mei)一时刻的加班情况(kuang)都(dou)进行详细(xi)举证,不(bu)仅超出了劳动者(zhe)的举证能力,也不(bu)符合客观(guan)实际。考(kao)虑到企业对劳动者(zhe)的管理(li)关(guan)系、劳动者(zhe)与企业的双方地位,一般(ban)应(ying)从以下方面认定:(一)加班事实的证明(ming)责任(ren),应(ying)以“谁主张、谁举证”为基本原则(ze)。具体来说(shuo),劳动者(zhe)一般(ban)需要举证证明(ming)以下事项:劳动者(zhe)的工作(zuo)时间超过法(fa)定或者(zhe)约(yue)定工作(zuo)时间;劳动者(zhe)在(zai)超出的工作(zuo)时间内为用人单位提供了劳动;劳动者(zhe)加班是由用人单位安排(被动加班),或者(zhe)经用人单位批(pi)准(zhun)(主动加班)。需要注(zhu)意的是,以上三个(ge)条件必须同时满足,才能证明(ming)劳动者(zhe)完(wan)成了加班事实的举证,此为用人单位支付加班工资的充分条件,而非(fei)必要条件,即(ji)并不(bu)是满足了上述三个(ge)条件,用人单位就必须支付加班工资。支付加班工资,还需要考(kao)虑劳动者(zhe)的工资构成中是否(fou)已经包(bao)括将加班事实考(kao)量在(zai)内的加班工资,或者(zhe)将劳动者(zhe)延(yan)长工作(zuo)时间的劳动成果(guo)考(kao)量在(zai)内的提成工资,如劳动者(zhe)的工资构成已经包(bao)含以上两点,那么即(ji)使前三个(ge)条件均满足,对于劳动者(zhe)主张的加班工资亦不(bu)应(ying)支持。
(二)考(kao)虑到劳动者(zhe)的举证能力,劳动者(zhe)举证程度应(ying)以减轻其证明(ming)责任(ren)为补(bu)充。在(zai)证明(ming)程度上,劳动者(zhe)提供的用于证明(ming)加班事实的证据,需要包(bao)括证实加班时间、加班时长、加班次(ci)数和加班得到用人单位认可的事实的证据即(ji)可。在(zai)证据形式上,考(kao)虑到劳动者(zhe)的工作(zuo)岗位、工作(zuo)性质、工作(zuo)内容、工作(zuo)条件等的差别和多样化,对提供证据的形式不(bu)应(ying)过于苛责。一般(ban)来说(shuo),除了传统的考(kao)勤记录、工资支付记录、加班通(tong)知(zhi)等书证、物(wu)证外,还可以包(bao)括视听(ting)资料、短信通(tong)知(zhi)、微信聊天记录或电子邮(you)件等其他能证实劳动者(zhe)加班事实的证据材料。至于劳动者(zhe)能否(fou)提供考(kao)勤表、考(kao)勤记录等相关(guan)证据证明(ming)加班事实,需要结合具体问题具体分析:一是目前我国法(fa)律法(fa)规对于用人单位的考(kao)勤记录制度并未有强制性规定;二是即(ji)使用人单位存在(zai)考(kao)勤记录,劳动者(zhe)一般(ban)也不(bu)易掌握,且该(gai)考(kao)勤记录容易被用人单位篡改;三是加班事实和超过工作(zuo)时长考(kao)勤并不(bu)能等同,超过工作(zuo)时间工作(zuo)仅是证明(ming)加班事实的充分条件之一,故不(bu)能仅以能否(fou)提供考(kao)勤记录作(zuo)为认定是否(fou)存在(zai)加班事实的证据。
(三)劳动者(zhe)有证据证明(ming)用人单位掌握加班事实存在(zai)的证据,用人单位拒不(bu)提供的,用人单位应(ying)承担不(bu)利后果(guo)。劳动者(zhe)有证据证明(ming)用人单位掌握加班事实存在(zai)的证据,一般(ban)来说(shuo),是指劳动者(zhe)有证据证实诸如考(kao)勤记录、工作(zuo)记录、工厂监控视频、加班通(tong)知(zhi)等证明(ming)其加班的证据保存于用人单位,而用人单位答辩时认可其有上述证据,但以各种理(li)由拒不(bu)提供的,用人单位应(ying)承担不(bu)利后果(guo),此种情形下推定劳动者(zhe)关(guan)于加班事实的主张成立。需要注(zhu)意的是:一是劳动者(zhe)必须有证据证明(ming)用人单位掌握加班事实存在(zai)的证据,不(bu)能仅因劳动者(zhe)主张上述证据存在(zai),就将该(gai)证据的举证责任(ren)推给(gei)用人单位;二是参照《工资支付暂行规定》,用人单位对于证明(ming)加班事实的考(kao)勤记录至少保存两年,故对于两年以前的加班事实,劳动者(zhe)应(ying)当承担全部的证明(ming)责任(ren),不(bu)应(ying)过于苛责用人单位、由用人单位提供。
具体到本案中,经检察机关(guan)调查核实,张某在(zai)诉讼过程中提交的甲公(gong)司某项目部工作(zuo)群微信聊天记录照片、部分月份的工资条、盖有项目部印章以及项目部员工签字的项目部值班表、作(zuo)息时间制度表等,能够证实甲公(gong)司存在(zai)要求员工工作(zuo)日延(yan)时加班以及公(gong)休日加班的情形。且在(zai)诉讼过程中,张某曾向法(fa)院申请调取“1.该(gai)公(gong)司下属A建(jian)筑公(gong)司2019年3月至2020年10月的工资表;2.2019年3月至2020年8月的考(kao)勤表;……”等证据材料,以证实甲公(gong)司存在(zai)安排其加班的情况(kuang)。可以说(shuo),张某作(zuo)为劳动者(zhe),已经穷尽所能证实存在(zai)加班的事实,且提供了微信聊天记录、工资条、盖有项目部印章以及项目部员工签字的项目部值班表、作(zuo)息时间制度表等证据材料,证明(ming)用人单位掌握加班事实存在(zai)的证据。但二审庭审中,当法(fa)院向用人单位询问是否(fou)有张某的考(kao)勤记录、是否(fou)存在(zai)加班情况(kuang)时,用人单位予以否(fou)认,且未向法(fa)院提供张某的考(kao)勤表以及作(zuo)息时间表等证据材料。依据《解释》,应(ying)由用人单位承担不(bu)利后果(guo),即(ji)认定张某主张的延(yan)时加班、公(gong)休日加班情况(kuang)属实。二审法(fa)院对于张某的该(gai)项主张不(bu)予支持,属于适用法(fa)律确有错误,导致认定的基本事实缺乏证据证明(ming),应(ying)予以纠正。
处理(li)结果(guo):经审查,我院以原审判(pan)决适用法(fa)律确有错误,导致认定的基本事实缺乏证据证明(ming)为由,依法(fa)提请抗诉。上级检察院采纳提请抗诉意见,抗诉至再审法(fa)院。再审法(fa)院采纳了抗诉意见,撤销了原判(pan)决,并将本案发回原审法(fa)院重审。原审法(fa)院经该(gai)院审判(pan)委员会讨论,决定全面采纳检察机关(guan)的抗诉意见,认定张某主张的加班事实存在(zai),对本案予以改判(pan),为张某挽回了经济损失。
(来源:检察日报(bao),作(zuo)者(zhe)单位:天津市人民检察院第一分院)