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2012年(nian)7月，张某与甲公司签订无固定(ding)期限(xian)劳动合同，被分配至该(gai)公司下属A建筑公司；2019年(nian)6月起，张某在(zai)甲公司处工作。2020年(nian)7月29日，甲公司与张某解除劳动合同关系。随后，张某起诉至法院，主张依据其提供的甲公司某项目部微信工作群聊天记录、部分月份工资条、盖有项目部印(yin)章以及(ji)员工签字的项目部值班表等，甲公司曾要求其工作日延时加班和公休日加班，请求甲公司向其支付加班工资15万余元。一审法院经审理认为，张某不能提供公司存在(zai)考勤制度(du)，亦(yi)不能证明其存在(zai)公休日加班及(ji)延时加班的情形，对(dui)于张某的主张不予(yu)支持。张某不服，提起上诉，二审法院审理后判决维持原判。张某申(shen)请再(zai)审后被驳回。2023年(nian)，张某向检(jian)察机关申(shen)请监督。
对(dui)于甲公司是否应(ying)当支付张某延时加班费和公休日加班费，形成了两种分歧(qi)意见：
第一种意见认为，劳动者要求支付加班费的，按照“谁主张、谁举证”的证据规则，应(ying)由其就加班事实的存在(zai)提供证据证明，而不能要求用人(ren)单(dan)位举证证明劳动者不存在(zai)加班事实。本案中，张某不能提供证据证明其存在(zai)加班事实，故应(ying)承担败诉的后果。
第二种意见认为，举证加班事实，应(ying)考虑劳动者和用人(ren)单(dan)位双方的举证能力，合理分配证明责任。按照“谁主张、谁举证”的证据规则，应(ying)由劳动者首先举证证明加班事实的存在(zai)。如遇劳动者穷尽举证能力后，能证实相关证据由用人(ren)单(dan)位掌握，而用人(ren)单(dan)位拒不提供的，应(ying)由用人(ren)单(dan)位承担不利后果。本案中，张某已(yi)举证证实单(dan)位掌握考勤记录等证据，但用人(ren)单(dan)位拒不提供，应(ying)由单(dan)位承担不利后果。法院判决存在(zai)错误。
笔者赞同第二种意见。《最高人(ren)民法院关于审理劳动争议案件(jian)适用法律问(wen)题的解释（一）》（下称《解释》）规定(ding)，劳动者主张加班费的，应(ying)当就加班事实的存在(zai)承担举证责任。但劳动者有证据证明用人(ren)单(dan)位掌握加班事实存在(zai)的证据，用人(ren)单(dan)位不提供的，由用人(ren)单(dan)位承担不利后果。因此，关于加班事实的存在(zai)，需要由劳动者承担举证责任，但劳动者需要就加班事实举证到何种程度(du)，上述司法解释并未予(yu)以明确规定(ding)。
结合办案实践，笔者认为，要求劳动者对(dui)其主张的每一时刻的加班情况都进行详细举证，不仅(jin)超出了劳动者的举证能力，也不符合客观实际。考虑到企业对(dui)劳动者的管(guan)理关系、劳动者与企业的双方地位，一般应(ying)从以下方面认定(ding)：（一）加班事实的证明责任，应(ying)以“谁主张、谁举证”为基(ji)本原则。具体来说，劳动者一般需要举证证明以下事项：劳动者的工作时间超过法定(ding)或者约定(ding)工作时间；劳动者在(zai)超出的工作时间内为用人(ren)单(dan)位提供了劳动；劳动者加班是由用人(ren)单(dan)位安排(pai)（被动加班），或者经用人(ren)单(dan)位批准（主动加班）。需要注意的是，以上三个条件(jian)必须(xu)同时满足，才能证明劳动者完成了加班事实的举证，此为用人(ren)单(dan)位支付加班工资的充分条件(jian)，而非必要条件(jian)，即并不是满足了上述三个条件(jian)，用人(ren)单(dan)位就必须(xu)支付加班工资。支付加班工资，还需要考虑劳动者的工资构成中是否已(yi)经包括将加班事实考量在(zai)内的加班工资，或者将劳动者延长工作时间的劳动成果考量在(zai)内的提成工资，如劳动者的工资构成已(yi)经包含以上两点，那么即使前三个条件(jian)均满足，对(dui)于劳动者主张的加班工资亦(yi)不应(ying)支持。
（二）考虑到劳动者的举证能力，劳动者举证程度(du)应(ying)以减轻其证明责任为补充。在(zai)证明程度(du)上，劳动者提供的用于证明加班事实的证据，需要包括证实加班时间、加班时长、加班次数和加班得到用人(ren)单(dan)位认可的事实的证据即可。在(zai)证据形式上，考虑到劳动者的工作岗位、工作性(xing)质、工作内容、工作条件(jian)等的差(cha)别和多样化，对(dui)提供证据的形式不应(ying)过于苛责。一般来说，除了传统的考勤记录、工资支付记录、加班通知(zhi)等书证、物(wu)证外，还可以包括视听(ting)资料、短信通知(zhi)、微信聊天记录或电子邮件(jian)等其他能证实劳动者加班事实的证据材料。至于劳动者能否提供考勤表、考勤记录等相关证据证明加班事实，需要结合具体问(wen)题具体分析：一是目前我国法律法规对(dui)于用人(ren)单(dan)位的考勤记录制度(du)并未有强制性(xing)规定(ding)；二是即使用人(ren)单(dan)位存在(zai)考勤记录，劳动者一般也不易掌握，且该(gai)考勤记录容易被用人(ren)单(dan)位篡改；三是加班事实和超过工作时长考勤并不能等同，超过工作时间工作仅(jin)是证明加班事实的充分条件(jian)之一，故不能仅(jin)以能否提供考勤记录作为认定(ding)是否存在(zai)加班事实的证据。
（三）劳动者有证据证明用人(ren)单(dan)位掌握加班事实存在(zai)的证据，用人(ren)单(dan)位拒不提供的，用人(ren)单(dan)位应(ying)承担不利后果。劳动者有证据证明用人(ren)单(dan)位掌握加班事实存在(zai)的证据，一般来说，是指劳动者有证据证实诸如考勤记录、工作记录、工厂监控视频、加班通知(zhi)等证明其加班的证据保(bao)存于用人(ren)单(dan)位，而用人(ren)单(dan)位答辩时认可其有上述证据，但以各种理由拒不提供的，用人(ren)单(dan)位应(ying)承担不利后果，此种情形下推定(ding)劳动者关于加班事实的主张成立。需要注意的是：一是劳动者必须(xu)有证据证明用人(ren)单(dan)位掌握加班事实存在(zai)的证据，不能仅(jin)因劳动者主张上述证据存在(zai)，就将该(gai)证据的举证责任推给(gei)用人(ren)单(dan)位；二是参照《工资支付暂行规定(ding)》，用人(ren)单(dan)位对(dui)于证明加班事实的考勤记录至少保(bao)存两年(nian)，故对(dui)于两年(nian)以前的加班事实，劳动者应(ying)当承担全部的证明责任，不应(ying)过于苛责用人(ren)单(dan)位、由用人(ren)单(dan)位提供。
具体到本案中，经检(jian)察机关调查核实，张某在(zai)诉讼过程中提交(jiao)的甲公司某项目部工作群微信聊天记录照片、部分月份的工资条、盖有项目部印(yin)章以及(ji)项目部员工签字的项目部值班表、作息时间制度(du)表等，能够证实甲公司存在(zai)要求员工工作日延时加班以及(ji)公休日加班的情形。且在(zai)诉讼过程中，张某曾向法院申(shen)请调取(qu)“1.该(gai)公司下属A建筑公司2019年(nian)3月至2020年(nian)10月的工资表；2.2019年(nian)3月至2020年(nian)8月的考勤表；……”等证据材料，以证实甲公司存在(zai)安排(pai)其加班的情况。可以说，张某作为劳动者，已(yi)经穷尽所能证实存在(zai)加班的事实，且提供了微信聊天记录、工资条、盖有项目部印(yin)章以及(ji)项目部员工签字的项目部值班表、作息时间制度(du)表等证据材料，证明用人(ren)单(dan)位掌握加班事实存在(zai)的证据。但二审庭审中，当法院向用人(ren)单(dan)位询问(wen)是否有张某的考勤记录、是否存在(zai)加班情况时，用人(ren)单(dan)位予(yu)以否认，且未向法院提供张某的考勤表以及(ji)作息时间表等证据材料。依据《解释》，应(ying)由用人(ren)单(dan)位承担不利后果，即认定(ding)张某主张的延时加班、公休日加班情况属实。二审法院对(dui)于张某的该(gai)项主张不予(yu)支持，属于适用法律确有错误，导致认定(ding)的基(ji)本事实缺乏证据证明，应(ying)予(yu)以纠正。
处理结果：经审查，我院以原审判决适用法律确有错误，导致认定(ding)的基(ji)本事实缺乏证据证明为由，依法提请抗诉。上级检(jian)察院采纳提请抗诉意见，抗诉至再(zai)审法院。再(zai)审法院采纳了抗诉意见，撤销了原判决，并将本案发回原审法院重审。原审法院经该(gai)院审判委员会讨论，决定(ding)全面采纳检(jian)察机关的抗诉意见，认定(ding)张某主张的加班事实存在(zai)，对(dui)本案予(yu)以改判，为张某挽回了经济(ji)损失。
（来源：检(jian)察日报(bao)，作者单(dan)位：天津市人(ren)民检(jian)察院第一分院）