【基本(ben)案情】

被告单位江苏(su)省宿迁市甲皮业有限公司。

被告人周(zhou)某某，江苏(su)省宿迁市甲皮业有限公司原法定代表(biao)人、控股股东、执(zhi)行董事。

被告人林某某、叶某某，分别为江苏(su)省宿迁市甲皮业有限公司原总经理兼财务总监、原财务经理。

被告人王某某，乙会(hui)计师事务所原合伙人。

被告人马某，丙会(hui)计师事务所有限公司北京分所原负(fu)责人。

2012年下半年，经周(zhou)某某决定，宿迁市甲皮业有限公司（以下简称(cheng)“甲公司”）拟发行中小企业私募债券融资。甲公司委托王某某负(fu)责发债现场审计工作，王某某因所在的乙会(hui)计师事务所没有从事证券类审计业务的资质(zhi)，遂(sui)与具有资质(zhi)的丙会(hui)计师事务所有限公司北京分所（以下简称(cheng)“丙北京所”）负(fu)责人马某联系，约定在王某某现场审计后由(you)丙北京所审核并出具正式的审计报告。周(zhou)某某指派公司总经理兼财务总监林某某、财务经理叶某某向王某某提供(gong)发债所需的财务资料。

王某某在现场审计时发现，甲公司的实际财务状况不符合发行债券的条件，遂(sui)提出可根据发债规(gui)模调整公司财务报表(biao)，增加营业收入(ru)和净利润。经周(zhou)某某同意(yi)，林某某指使叶某某按照(zhao)王某某的需要篡改财务数据、编制虚假的纳税申报表(biao)等财务资料，王某某则(ze)根据虚假财务资料制作了内容不实的现场审计底稿。为使现场审计底稿通过审核，叶某某根据林某某、王某某的要求，通过王某某介(jie)绍的平面设计师，采用电脑修图等手(shou)法伪(wei)造了财务凭证并加盖了甲公司公章。该现场审计底稿记载甲公司2010年、2011年的营业收入(ru)共计12.57亿余(yu)元，净利润共计1.2亿余(yu)元，与实际经营状况相比，分别虚增营业收入(ru)6.77亿余(yu)元，净利润1.04亿余(yu)元。

马某作为发债审计报告的签字注册会(hui)计师，严重(zhong)不负(fu)责任，未对王某某提供(gong)的内容不实的现场审计底稿和虚假财务凭证进行审核，即在审计报告上(shang)签名确认，并指使他人在审计报告上(shang)加盖未参与审计工作的其他注册会(hui)计师的印章，最终以丙北京所名义出具了内容严重(zhong)失(shi)实的审计报告。王某某支付丙北京所费用9万元。

甲公司委托丁证券股份有限公司（以下简称(cheng)“丁证券公司”）担任承(cheng)销商。2012年12月26日(ri)，丁证券公司根据丙北京所的审计报告及(ji)甲公司提供(gong)的2012年1月至(zhi)9月的虚假财务数据出具了募集说明书。该募集说明书显示2010年1月至(zhi)2012年9月，甲公司营业收入(ru)17亿余(yu)元、净利润1.56亿余(yu)元，与实际经营状况相比，分别虚增营业收入(ru)10.57亿余(yu)元、净利润1.45亿余(yu)元。周(zhou)某某、林某某、叶某某分别以甲公司执(zhi)行董事、总经理、财务经理的身份在募集说明书上(shang)签名确认。

2013年2月5日(ri)，经深圳证券交易所备案，丁证券公司发行“甲公司非公开发行2012年中小企业私募债券”，共募集资金(jin)1.5亿元，由(you)戊证券股份有限公司等七家公司认购。甲公司先后支付了三期利息共计2100余(yu)万元。2015年2月5日(ri)，该私募债券到期，甲公司无力偿付本(ben)金(jin)和剩余(yu)利息，造成投资人重(zhong)大经济损失(shi)。

【检察机关履职过程】

（一）审查逮捕

2017年11月10日(ri)，上(shang)海(hai)市公安局(ju)以欺诈发行债券罪对犯罪嫌(xian)疑人林某某、叶某某提请上(shang)海(hai)市人民检察院第一分院批准逮捕。同年11月17日(ri)，检察机关决定对二人批准逮捕，并向公安机关提出继续侦查取(qu)证意(yi)见：一是甲公司法定代表(biao)人、控股股东、执(zhi)行董事周(zhou)某某有重(zhong)大犯罪嫌(xian)疑，应查明其是否为欺诈发行债券的组织者；二是查明甲公司在发行债券过程中各类人员的分工行为，包括林某某、叶某某在发债过程中的实际履职情况；三是对会(hui)计师王某某、马某进行侦查，查明其是否涉嫌(xian)欺诈发行债券共同犯罪、提供(gong)虚假证明文件罪或者出具证明文件重(zhong)大失(shi)实罪；四是进一步(bu)补(bu)充甲公司发行中小企业私募债券的文件等相关书证。

根据检察机关继续取(qu)证要求，上(shang)海(hai)市公安局(ju)于2019年3月6日(ri)对马某立(li)案侦查。周(zhou)某某涉嫌(xian)其他犯罪在逃，后被江苏(su)公安机关抓获。2020年3月2日(ri)，周(zhou)某某因其他犯罪，被江苏(su)省连云(yun)港市中级(ji)人民法院数罪并罚判处(chu)有期徒刑八年。同年7月29日(ri)，上(shang)海(hai)市公安局(ju)将周(zhou)某某解回(hui)再侦。

（二）审查起诉

2018年1月17日(ri)、2019年5月7日(ri)、2020年9月21日(ri)，上(shang)海(hai)市公安局(ju)先后以甲公司、林某某、叶某某、王某某等涉嫌(xian)欺诈发行债券罪，马某涉嫌(xian)出具证明文件重(zhong)大失(shi)实罪，周(zhou)某某涉嫌(xian)欺诈发行债券罪向检察机关移送起诉。

关于王某某、马某两名中介(jie)组织人员行为的认定，检察机关审查认为，王某某与周(zhou)某某等人共谋，利用专(zhuan)业知识参与甲公司从原始财务数据造假到审计报告造假的全(quan)过程，帮助甲公司在不符合条件的情况下发行债券，构成欺诈发行债券罪共同犯罪。马某虽然未共谋参与造假，但是违(wei)反会(hui)计师执(zhi)业准则(ze)和丙北京所规(gui)定，随(sui)意(yi)出借审计资质(zhi)，对王某某制作的审计报告未作审核即签名确认，属于严重(zhong)不负(fu)责任，导致出具的审计报告严重(zhong)失(shi)实，致使不具备发债条件的企业得以发行债券，造成投资人重(zhong)大经济损失(shi)，构成出具证明文件重(zhong)大失(shi)实罪。

2018年7月24日(ri)、2020年5月7日(ri)、2021年1月13日(ri)，上(shang)海(hai)市人民检察院第一分院先后以被告单位甲公司、被告人林某某、叶某某、王某某构成欺诈发行债券罪，被告人马某构成出具证明文件重(zhong)大失(shi)实罪，被告人周(zhou)某某构成欺诈发行债券罪向上(shang)海(hai)市第一中级(ji)人民法院提起公诉。

（三）指控与证明犯罪

2018年10月19日(ri)、2020年9月24日(ri)、2021年6月10日(ri)，上(shang)海(hai)市第一中级(ji)人民法院公开开庭审理本(ben)案。

庭审中，针对辩护人提出的中小企业私募债券不属于欺诈发行债券罪规(gui)定的债券种类、王某某可以免予刑事处(chu)罚等意(yi)见，公诉人答辩如下：

第一，关于欺诈发行债券罪。辩护人提出，本(ben)罪规(gui)定于1997年刑法，当时中国市场仅有向社会(hui)公众公开发行的公募债券。甲公司发行的系中小企业私募债券，产生于2012年，仅向合格投资者非公开发行，投资者数量较少，且专(zhuan)业程度和风险(xian)承(cheng)受能(neng)力强于社会(hui)公众，不属于本(ben)罪规(gui)定的“公司、企业债券”。

公诉人认为，中小企业私募债券是欺诈发行债券罪规(gui)定的“公司、企业债券”。首(shou)先，甲公司发行的私募债券是上(shang)海(hai)证券交易所、深圳证券交易所于2012年为畅(chang)通中小企业融资渠道推出的金(jin)融产品，符合《公司法》《企业债券管理条例(li)》规(gui)定的“依照(zhao)法定程序发行、约定在一定期限内还本(ben)付息的有价证券”的债券实质(zhi)特征。其次，虽然1997年刑法规(gui)定欺诈发行债券罪时，我国债券市场仅发行公募债券，但是刑法第一百六(liu)十条并未对“公司、企业债券”作出必须(xu)公开发行的限制。该罪保护的对象是广大投资者，中小企业私募债券将投资者类型从普通社会(hui)公众拓展至(zhi)合格投资者，平等保护不同投资者的财产权益符合本(ben)罪立(li)法目的。

第二，关于王某某的刑罚。辩护人提出本(ben)案欺诈发行债券罪的主犯是甲公司，王某某仅是第三方会(hui)计师，获利少，犯罪情节轻微，可以免予刑事处(chu)罚。

公诉人指出，会(hui)计师在债券发行过程中承(cheng)担重(zhong)要的“看门人”职责，王某某不仅失(shi)职未尽审查义务，而且主动指导、帮助甲公司工作人员造假，在共同犯罪中起积极、重(zhong)要作用，不属于犯罪情节轻微，不符合免予刑事处(chu)罚条件，应当依法惩(cheng)处(chu)；对于其坦白情节，建议法庭可以依法从轻处(chu)罚。

（四）处(chu)理结(jie)果

2019年2月22日(ri)、2020年9月29日(ri)、2021年6月30日(ri)，上(shang)海(hai)市第一中级(ji)人民法院分别作出一审判决，认定被告单位甲公司犯欺诈发行债券罪，判处(chu)罚金(jin)四百五十万元；被告人周(zhou)某某犯欺诈发行债券罪，判处(chu)有期徒刑四年六(liu)个月，连同前罪判处(chu)刑罚，数罪并罚，决定执(zhi)行有期徒刑十一年，并处(chu)罚金(jin)三十四万元；被告人林某某、王某某、叶某某犯欺诈发行债券罪，被告人马某犯出具证明文件重(zhong)大失(shi)实罪，分别判处(chu)三年至(zhi)一年六(liu)个月不等有期徒刑，部分适用缓刑，对王某某、马某并处(chu)罚金(jin)。

王某某、周(zhou)某某提出上(shang)诉。2019年5月24日(ri)、2021年11月1日(ri)，上(shang)海(hai)市高级(ji)人民法院分别作出二审裁(cai)定，均驳回(hui)上(shang)诉，维持原判。

（五）制发检察建议

检察机关在办理多起欺诈发行中小企业私募债券案件的过程中，发现部分会(hui)计师事务所在承(cheng)接私募债券发行项目中存在内控机制严重(zhong)失(shi)灵、审核把关环(huan)节形(xing)同虚设、行业自(zi)律不足等问题。经最高人民检察院审核并转送，上(shang)海(hai)市人民检察院向中国注册会(hui)计师协会(hui)制发检察建议，提出加强中介(jie)组织人员法律知识培(pei)训和职业道德教育、搭建完(wan)善全(quan)流程风险(xian)控制体系、发挥行业监管作用等具体建议。中国注册会(hui)计师协会(hui)高度重(zhong)视，制定了10项整改完(wan)善措施积极落实，并及(ji)时回(hui)复检察机关。上(shang)海(hai)注册会(hui)计师协会(hui)开展为期三年的专(zhuan)项整治行动，有效促进提升注册会(hui)计师行业治理水(shui)平。

【指导意(yi)义】

（一）根据我国现行金(jin)融管理法律规(gui)定，准确把握刑法规(gui)定的“公司、企业债券”范(fan)围。现代金(jin)融发展迅速，依法惩(cheng)治欺诈发行债券等新类型证券期货犯罪，应当深刻领悟相关具体条文中蕴含的法治精神，在坚持罪刑法定原则(ze)的前提下，结(jie)合立(li)法目的和现行金(jin)融管理法律规(gui)定相关内容，正确理解和适用刑法规(gui)定。1997年刑法修订后，债券市场及(ji)相关金(jin)融管理法律规(gui)定发生了重(zhong)大变化，出现中小企业私募债券、短期融资券、中期票据、超短期融资券、定向债务融资工具等新的金(jin)融产品。对于符合《公司法》《企业债券管理条例(li)》关于“公司、企业发行的约定按期还本(ben)付息的有价证券”的定义，均应当依法认定为刑法规(gui)定的“公司、企业债券”。欺诈发行上(shang)述(shu)债券，严重(zhong)侵害(hai)投资者财产权益，破(po)坏债券发行管理秩序，构成犯罪的，应当依法起诉。

（二）对于涉案中介(jie)组织人员，应当根据主客观相一致原则(ze)，依法适用不同罪名。对于出具审计报告等虚假证明文件的中介(jie)组织人员，应当区分其对发行人财务造假行为是主观明知、故意(yi)出具虚假证明文件，还是严重(zhong)不负(fu)责任、应当发现造假而未发现、造成严重(zhong)后果，来分别认定是否构成提供(gong)虚假证明文件罪、出具证明文件重(zhong)大失(shi)实罪。对于中介(jie)组织人员与发行人共谋出具虚假证明文件以帮助欺诈发行证券，同时构成欺诈发行证券罪、提供(gong)虚假证明文件罪的，应当依照(zhao)处(chu)罚较重(zhong)的规(gui)定定罪处(chu)罚。

（三）坚持从个案惩(cheng)戒向风险(xian)防范(fan)延(yan)伸，以检察履职助推资本(ben)市场行业治理。防范(fan)化解金(jin)融风险(xian)是资本(ben)市场高质(zhi)量发展的基础和保障。检察机关要重(zhong)视分析、总结(jie)案件办理中反映出的资本(ben)运行、自(zi)律管理、行政监管等各方面存在的风险(xian)问题，通过制发检察建议等方式，协助监管机关、行业自(zi)律组织等补(bu)齐(qi)漏洞，加强监管，促进行业治理，做(zuo)好案件办理“后半篇”文章。

案例(li)二

吴某某等人违(wei)规(gui)披露(lu)重(zhong)要信息案

【基本(ben)案情】

被告人吴某某，甲集团(tuan)股份有限公司原董事长、总裁(cai)。

被告人梁(liang)某，甲集团(tuan)股份有限公司原总工程师、常务副(fu)总裁(cai)。

被告人勾某，甲集团(tuan)股份有限公司原财务总监。

被告人孙某某、刘某，分别系甲集团(tuan)股份有限公司原董事会(hui)秘书、原财务总监助理；被告人邹某某，系甲集团(tuan)股份有限公司海(hai)洋牧(mu)场群原财务负(fu)责人；被告人石某某、张某及(ji)被不起诉人于某某、赵某，系甲集团(tuan)股份有限公司增殖分公司工作人员。

甲集团(tuan)股份有限公司（以下简称(cheng)“甲公司”）系深圳证券交易所上(shang)市公司。2016年，因甲公司已连续两年亏(kui)损，为防止公司连续三年亏(kui)损被暂停上(shang)市，吴某某指使勾某组织人员进行财务造假以虚增利润。邹某某安排(pai)负(fu)责底播扇贝养殖的增殖分公司人员张某、石某某具体修改“作业区域(yu)坐标”和“采捕亩数”，形(xing)成虚假的2016年度和2017年度《月底播贝采捕记录表(biao)》，以调减虾夷(yi)扇贝采捕面积，实际采捕面积从69.41万亩调减为55.48万亩，减少采捕成本(ben)。增殖分公司人员于某某、赵某配合在该采捕记录表(biao)上(shang)签字，刘某将增殖分公司上(shang)报的《月底播贝采捕记录表(biao)》汇总后形(xing)成报表(biao)，层报勾某、孙某某、梁(liang)某、吴某某审核同意(yi)后编入(ru)2016年财务报告，共虚减营业成本(ben)6000余(yu)万元。吴某某还指使上(shang)述(shu)人员对部分海(hai)域(yu)已经不存在的扇贝应作核销处(chu)理的不作核销处(chu)理，虚减营业外支出7000余(yu)万元。综上(shang)，在甲公司公开披露(lu)的《2016年年度报告》中，共虚增利润1.3亿余(yu)元，占当期披露(lu)利润总额的158.11%。

2017年末至(zhi)2018年初，为了核销往年度的虚增利润，且为能(neng)够对2016年实际已经采捕但未作记录的隐瞒采捕区域(yu)重(zhong)新播种扇贝苗(miao)，吴某某指使上(shang)述(shu)公司人员，调增虾夷(yi)扇贝采捕面积以增加采捕成本(ben)，实际采捕面积从54.91万亩调增为60.7万亩，虚增营业成本(ben)6000余(yu)万元。另外，通过在上(shang)述(shu)隐瞒海(hai)域(yu)增设抽测点位、编造扇贝死亡的方式，对已采捕海(hai)域(yu)的扇贝进行虚假核销、减值(zhi)，虚增营业外支出和资产减值(zhi)损失(shi)2.1亿余(yu)元。综上(shang)，在甲公司公开披露(lu)的《2017年年度报告》中，共虚减利润2.7亿余(yu)元，占当期披露(lu)利润总额的38.57%。

吴某某等人还犯诈骗(pian)罪、串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪。

【检察机关履职过程】

（一）审查逮捕

2021年4月27日(ri)、5月24日(ri)、7月20日(ri)，辽宁省大连市公安局(ju)先后以涉嫌(xian)违(wei)规(gui)披露(lu)重(zhong)要信息罪等对勾某、吴某某、邹某某等犯罪嫌(xian)疑人提请批准逮捕。大连市人民检察院认为，查清每月虾夷(yi)扇贝成本(ben)结(jie)转的依据即“当期实际采捕面积”是认定是否存在财务造假的关键。经审查，中国证监会(hui)调取(qu)的甲公司采捕船(chuan)只的北斗导航海(hai)上(shang)航行定位信息，及(ji)其委托中科宇图股份有限公司（以下简称(cheng)“中科宇图”）、中国水(shui)产科学院东海(hai)所（以下简称(cheng)“东海(hai)所”）根据导航定位信息还原的采捕船(chuan)只真实航行轨迹和真实采捕海(hai)域(yu)等关键证据，能(neng)够证明甲公司2016年和2017年伪(wei)造并虚假披露(lu)采捕面积、捕捞成本(ben)与经营利润的犯罪事实，遂(sui)于2021年4月30日(ri)、5月31日(ri)、7月26日(ri)对吴某某等人作出批准逮捕决定。

同时，检察机关审查发现，吴某某等人到案后否认财务造假，拒(ju)不提供(gong)采捕船(chuan)只航海(hai)日(ri)志、出海(hai)捕捞区域(yu)记录；办公系统中扇贝采捕面积和采捕成本(ben)的数据被人为销毁(hui)，反映篡改财务数据过程的微信聊天记录被删除；海(hai)底的抽测盘(pan)点情况已无法再现，真实捕捞状况不明，不能(neng)认定账面记载的成本(ben)、利润是否真实。检察机关要求公安机关继续开展针对性侦查取(qu)证工作。一是调取(qu)北斗星通导航技术股份有限公司关于利用卫(wei)星定位数据复原船(chuan)只作业状态点位的原理说明，证明利用卫(wei)星数据复原真实采捕海(hai)域(yu)的科学性与可行性。二是调取(qu)甲公司船(chuan)只采捕图、底播图、燃油(you)补(bu)贴领取(qu)情况，审查其与卫(wei)星轨迹复原图是否互相印证，查明复原图的准确性。三是以卫(wei)星复原采捕面积为基础，对甲公司财务状况进行全(quan)面审计，还原真实财务数据，查明公开披露(lu)的年度报告对成本(ben)、营业外支出、利润等造假的具体数额。四是调取(qu)甲公司公文审批单、董事会(hui)决议、会(hui)议记录等书证，审查是否有吴某某和孙某某的签名，查明吴、孙二人的主观故意(yi)。

（二）审查起诉

2021年8月31日(ri)，大连市公安局(ju)根据继续侦查提纲收集相关证据后，以吴某某、勾某、梁(liang)某、孙某某、刘某、邹某某、石某某、张某、于某某、赵某等人涉嫌(xian)违(wei)规(gui)披露(lu)重(zhong)要信息罪等向大连市人民检察院移送起诉。2022年1月20日(ri)，大连市人民检察院以被告人吴某某、勾某、梁(liang)某、孙某某、刘某、邹某某、石某某、张某构成违(wei)规(gui)披露(lu)重(zhong)要信息罪，及(ji)吴某某等人构成其他犯罪向大连市中级(ji)人民法院提起公诉。另经审查，对犯罪情节轻微，社会(hui)危害(hai)性不大的犯罪嫌(xian)疑人于某某、赵某依法作出不起诉决定。

（三）指控和证明犯罪

2022年3月31日(ri)，大连市中级(ji)人民法院公开开庭审理本(ben)案。庭审中，对于被告人和辩护人提出的吴某某没有实施财务造假和违(wei)规(gui)披露(lu)行为，大数据分析报告不能(neng)作为证据使用，梁(liang)某在公开披露(lu)前不知道财务报告存在造假等意(yi)见，检察机关有针对性地进行了举证质(zhi)证和答辩。

在举证阶段，公诉人针对吴某某没有组织、指使财务造假的辩解，向法庭出示了指控证明吴某某等人违(wei)规(gui)披露(lu)重(zhong)要信息的证据：一是卫(wei)星导航数据、甲公司真实扇贝采捕面积和底播面积复原图，以船(chuan)只采捕图、底播图、燃油(you)补(bu)贴领取(qu)情况印证卫(wei)星复原图；二是根据复原面积还原的甲公司真实底播扇贝及(ji)采捕数据和对还原后的生产经营数据进行审计的报告，结(jie)转出真实的成本(ben)、营业外支出和利润，与甲公司披露(lu)的数据进行比较，计算(suan)出两者差额；三是虚假财务报告审批记录、信息披露(lu)公文审批记录，勾某、刘某、邹某某等犯罪嫌(xian)疑人供(gong)述(shu)及(ji)公司多名员工证言，证明吴某某直接向公司高管布置按月制造虚假盈利数据，明知财务数据均为虚假，仍然签字确认的事实。上(shang)述(shu)证据完(wan)整证明了吴某某等人财务造假并违(wei)规(gui)披露(lu)的犯罪事实。

在质(zhi)证阶段，针对大数据分析报告的证据资格，公诉人答辩指出：一是从证据合法性上(shang)看，中科宇图是具有地理信息数据处(chu)理甲级(ji)资质(zhi)的地理信息服务商，东海(hai)所是国家遥感中心渔业遥感部依托单位，在渔船(chuan)船(chuan)位数据监测与渔业信息服务方面具备出具大数据分析专(zhuan)业意(yi)见的资质(zhi)。两家单位出具的大数据分析报告均系中国证监会(hui)在行政执(zhi)法过程中依法调取(qu)，取(qu)证过程合法，根据刑事诉讼法第五十四条的规(gui)定，可以作为定案依据。二是从证据真实性上(shang)看，两家机构是根据采捕船(chuan)的航行轨迹还原客观采捕事实，测算(suan)出实际采捕面积，且采用不同的方法得出的三版采捕区域(yu)图差异不大。中国证监会(hui)以真实采捕面积为基础，采用甲公司的成本(ben)结(jie)转方法所核算(suan)的财务数据，能(neng)够与公安机关委托作出的审计报告相互印证，应当予以采信。

在法庭辩论阶段，针对梁(liang)某的主观明知，公诉人答辩指出：一是梁(liang)某作为甲公司分管海(hai)洋牧(mu)场群业务的常务副(fu)总裁(cai)，扇贝采捕、抽测、年终盘(pan)点均由(you)该业务群负(fu)责，其了解2016年和2017年的真实生产经营情况；二是邹某某多次向其汇报组织财务人员通过增殖分公司进行财务造假的情况，其安排(pai)工作人员编造扇贝死亡原因的“技术分析报告”，用于对外公开发布以掩盖虚假财务数据，对财务报告造假具有主观明知；三是根据证券法第八十二条规(gui)定，董事和高级(ji)管理人员应当保证所披露(lu)的信息真实、准确、完(wan)整，梁(liang)某明知财务报告造假仍然在审核时签字同意(yi)公开披露(lu)，构成违(wei)规(gui)披露(lu)重(zhong)要信息罪，应承(cheng)担相应刑事责任。

（四）处(chu)理结(jie)果

2022年10月31日(ri)，大连市中级(ji)人民法院作出一审判决，认定吴某某犯违(wei)规(gui)披露(lu)重(zhong)要信息罪，判处(chu)有期徒刑二年六(liu)个月，并处(chu)罚金(jin)二十万元，与诈骗(pian)罪等罪数罪并罚，决定执(zhi)行有期徒刑十五年，并处(chu)罚金(jin)九十二万元；认定勾某、梁(liang)某等被告人犯违(wei)规(gui)披露(lu)重(zhong)要信息罪，分别判处(chu)一年十个月至(zhi)一年七个月不等有期徒刑，与诈骗(pian)罪等罪名数罪并罚，分别决定执(zhi)行六(liu)年六(liu)个月至(zhi)一年七个月不等有期徒刑，对部分被告人宣告缓刑，并处(chu)罚金(jin)。被告人吴某某、梁(liang)某等人提出上(shang)诉。2023年5月25日(ri)，辽宁省高级(ji)人民法院作出二审裁(cai)定，驳回(hui)上(shang)诉，维持原判。

【指导意(yi)义】

（一）根据不同类型上(shang)市公司财务造假特点构建相应指控证明体系，依法严惩(cheng)上(shang)市公司各类财务造假犯罪。上(shang)市公司财务造假手(shou)段多样，对于先虚增利润营造业绩，后虚减利润平账的行为，表(biao)面看似“纠错”，实为反复造假，严重(zhong)破(po)坏资本(ben)市场信息披露(lu)制度和诚信基础，损害(hai)投资者合法利益，应依法予以严惩(cheng)。办理该类案件，应当根据不同类型上(shang)市公司源(yuan)头性生产经营环(huan)节造假手(shou)段，紧扣证明关键点，以还原生产经营数据为基础，委托审计机构按照(zhao)公司财务记账方法还原真实财务数据，与公开披露(lu)的财务数据对比，测算(suan)得出差额，准确认定财务造假并违(wei)规(gui)披露(lu)重(zhong)要信息的犯罪事实。在无法获取(qu)原始生产经营数据的情况下，可以利用科学方法还原真实生产经营场景。涉及(ji)养殖、种植面积等，可以根据地理信息分析等科技手(shou)段进行测算(suan)。

（二）注重(zhong)审查运用证券监督管理机构在行政执(zhi)法中收集的客观性证据材料。对于证券监督管理机构在行政执(zhi)法和查办案件过程中依法收集的书证、电子数据等客观性证据材料，可以作为指控、认定犯罪的依据。要充分运用其他证据或者通过审计、鉴定等方式，对行政机关移送证据的真实性予以印证，确保全(quan)案达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准。

（三）准确认定财务造假涉案人员的刑事责任，根据其在犯罪中的地位、作用等依法分类处(chu)理。对于公司、企业的控股股东、实际控制人，董事、监事，总经理、副(fu)总经理、财务负(fu)责人等高级(ji)管理人员，组织、指使他人或者本(ben)人实施财务造假、违(wei)规(gui)披露(lu)行为，或者明知披露(lu)信息虚假仍在披露(lu)文件上(shang)签字确认的，应当依法从严追究刑事责任；对于组织、指挥他人实施或者积极参与财务造假、违(wei)规(gui)披露(lu)行为的部门负(fu)责人等中层管理人员，应当依法追究其相应的刑事责任；对于主观恶(e)性不大，听从指挥、参与犯罪程度较轻的部门负(fu)责人和一般员工，可以依法从轻处(chu)理。

案例(li)三

蒋某某内幕交易案

【基本(ben)案情】

被告人蒋某某，甲控股集团(tuan)有限公司（以下简称(cheng)“甲公司”）下属浙江乙资本(ben)管理有限公司（以下简称(cheng)“乙公司”）员工。

甲公司系上(shang)市公司浙江丙环(huan)境股份有限公司（以下简称(cheng)“丙公司”）的控股股东。2018年4月，甲公司为偿还即将到期的22亿元债券，计划在银行间债券市场发行两笔额度分别为12亿元和10亿元的超短期融资券。同年4月24日(ri)11时，第一笔募集失(shi)败(bai)，甲公司随(sui)后发布公告取(qu)消发行事宜，由(you)此引发甲公司债务危机。当晚，甲公司法定代表(biao)人、董事长姚某某召集集团(tuan)管理人员开会(hui)研究应对措施，蒋某某经姚某某通知参加会(hui)议。会(hui)议要求参会(hui)人员对上(shang)述(shu)信息保密。

2018年4月25日(ri)，蒋某某清仓卖出持有的丙公司股票125万股，成交金(jin)额815万余(yu)元。案发后经深圳证券交易所测算(suan)，其由(you)此避免损失(shi)金(jin)额336万余(yu)元。

2018年5月2日(ri)，丙公司发布公告，称(cheng)控股股东甲公司存在重(zhong)大不确定事项，且该事项对丙公司有重(zhong)大影响，股票即日(ri)起停牌。5月4日(ri)，丙公司发布公告称(cheng)，甲公司若无法妥善解决债务清偿问题，存在丙公司控制权发生变更的可能(neng)。复牌后，丙公司连续4个交易日(ri)跌停，第5个交易日(ri)打开跌停，跌幅为8.59%，总体跌幅为48.59%。

2020年6月15日(ri)，中国证监会(hui)厦门监管局(ju)作出行政处(chu)罚决定，认定甲公司债务危机事项为内幕信息，蒋某某系内幕信息知情人，内幕信息敏(min)感期为2018年4月24日(ri)11时至(zhi)2018年5月3日(ri)，对蒋某某没收违(wei)法所得336万余(yu)元，并处(chu)罚款。蒋某某退缴了违(wei)法所得并缴纳了罚款。

2021年6月28日(ri)，蒋某某主动到公安机关投案，交代其涉嫌(xian)内幕交易的犯罪事实。

【检察机关履职过程】

（一）审查起诉

2021年11月22日(ri)，浙江省杭州市公安局(ju)以蒋某某涉嫌(xian)内幕交易罪向杭州市人民检察院移送起诉。

杭州市人民检察院审查发现，蒋某某系甲公司下属乙公司普通员工，未承(cheng)担22亿元超短期融资券募集工作，却参加了甲公司高管会(hui)议从而获悉内幕信息，其内幕信息知情人的身份存疑；本(ben)案为避损型内幕交易，违(wei)法所得计算(suan)方法需进一步(bu)核实。杭州市人民检察院将案件退回(hui)公安机关补(bu)充侦查，要求进一步(bu)收集蒋某某参会(hui)原因的证据，明确计算(suan)方法。

公安机关补(bu)充侦查后重(zhong)新移送起诉。检察机关审查认为：第一，蒋某某虽非甲公司高管，乙公司也不负(fu)责集团(tuan)募资事宜，但其与姚某某系亲(qin)戚关系，深得信任，受其指派经手(shou)办理集团(tuan)另向他人借款5亿元事宜，因需整体处(chu)理集团(tuan)债务危机，经姚某某通知参加会(hui)议，是刑法第一百八十条规(gui)定的“内幕信息的知情人员”。第二，公安机关向深圳证券交易所调取(qu)的交易数据和计算(suan)公式显示，以市场对内幕信息的消化日(ri)即跌停板打开日(ri)为基准日(ri)计算(suan)避损金(jin)额，具有合理性，应当依法认定为违(wei)法所得。2022年7月2日(ri)，杭州市人民检察院以被告人蒋某某构成内幕交易罪向杭州市中级(ji)人民法院提起公诉。

（二）指控和证明犯罪

2022年11月17日(ri)，杭州市中级(ji)人民法院公开开庭审理本(ben)案。庭审中，公诉人重(zhong)点围绕内幕信息的形(xing)成及(ji)其性质(zhi)，蒋某某内幕信息知情人的身份及(ji)利用内幕信息交易的行为进行举证。

被告人蒋某某对指控事实和罪名无异议，提出本(ben)人系主动投案，在审查起诉阶段全(quan)额退缴违(wei)法所得并缴纳全(quan)部罚款，请求减轻处(chu)罚。蒋某某的辩护人提出甲公司债务危机不属于内幕信息，理由(you)是：第一，2019年证券法删除了2014年证券法中关于证券期货监管机构依职权认定内幕信息的兜底条款，本(ben)案债务危机事项不属于2019年证券法列举的任何一种情形(xing)，根据从旧兼从轻原则(ze)，不能(neng)认定为内幕信息。第二，甲公司债务危机是关于上(shang)市公司的控股公司的信息，而非上(shang)市公司本(ben)身的经营、财务信息。第三，甲公司已于募集失(shi)败(bai)当日(ri)在上(shang)海(hai)清算(suan)所、中国货币网公开披露(lu)取(qu)消发行超短期融资券。

公诉人答辩指出：第一，2014年证券法与2019年证券法均对内幕信息的含义作出明确规(gui)定，包括“对证券的市场价格有重(zhong)大影响”与“尚未公开”两个实质(zhi)特征，并未规(gui)定内幕信息仅限于证券法明确列举的情形(xing)。2019年证券法亦未删除兜底条款，而是把证券期货监管机构“认定”的其他事项改为“规(gui)定”的其他事项，并不意(yi)味(wei)着(zhe)内幕信息范(fan)围的缩小，也不影响根据内幕信息的定义对法条未列举的情形(xing)依法作出认定。第二，本(ben)案根据证券法对内幕信息实质(zhi)特征的规(gui)定，可以认定甲公司债务危机是内幕信息：一是具有重(zhong)大性，甲公司债务危机虽非证券法列举的上(shang)市公司经营、财务信息，但是可能(neng)导致甲公司丧失(shi)对丙公司的控制权，对丙公司股票交易价格有重(zhong)大影响；二是具有未公开性，甲公司在上(shang)海(hai)清算(suan)所、中国货币网仅公告因市场波动较大取(qu)消超短期融资券发行，未披露(lu)甲公司存在债务危机以及(ji)可能(neng)丧失(shi)对丙公司控制权的情况，并且上(shang)述(shu)网站不符合证券法对信息披露(lu)平台的规(gui)定，不能(neng)视为本(ben)案内幕信息已公开。

（三）处(chu)理结(jie)果

2022年12月29日(ri)，杭州市中级(ji)人民法院作出一审判决，认定被告人蒋某某犯内幕交易罪，情节特别严重(zhong)，但因其具有自(zi)首(shou)情节，结(jie)合其退缴全(quan)部违(wei)法所得并已足额缴纳行政罚款的情况，依法减轻处(chu)罚，判处(chu)其有期徒刑三年，缓刑五年，并处(chu)罚金(jin)八百万元。被告人蒋某某未上(shang)诉，判决已生效。

【指导意(yi)义】

（一）认定“内幕信息”，应当根据证券法第五十二条第一款规(gui)定，从“对证券的市场价格有重(zhong)大影响”与“尚未公开”两方面作实质(zhi)判断。经审查，对于证券法第八十条第二款、第八十一条第二款所列重(zhong)大事件以外的信息，具备证券法第五十二条第一款规(gui)定的“对证券的市场价格有重(zhong)大影响”与“尚未公开”两方面特征的，应当依法认定为内幕信息。“对证券的市场价格是否有重(zhong)大影响”，可以从对上(shang)市公司控制、经营、存续是否有影响，以及(ji)公司是否履行了内幕信息管理程序等方面，判断信息是否可能(neng)对投资者作出交易决策产生基础性、关键性影响。“信息是否公开”，一般从公开内容的完(wan)整、准确，并且在证券交易场所的网站和证券期货监管机构规(gui)定条件的媒体上(shang)发布等方面判断。

（二）不属于证券法第五十一条明确列举的人员，但合法取(qu)得内幕信息的，应当依法认定为知情人员。认定“内幕信息的知情人员”，不仅要审查行为人的身份是否符合证券法及(ji)相关规(gui)定，还应从其所任职务、承(cheng)担职责、实际履职、参与程度、信息来源(yuan)等方面重(zhong)点审查其获取(qu)内幕信息的情况。对于行为人基于职务、工作、监管、业务关系等合法途径取(qu)得内幕信息的，即使不属于证券法列举的特定人员范(fan)围，也应当依法认定为“内幕信息的知情人员”。

（三）避损型内幕交易违(wei)法所得的计算(suan)，一般应当以跌停板打开之日(ri)收盘(pan)价为基准。利用可能(neng)导致股票价格下跌的内幕信息提前卖出的，违(wei)法所得是指避免损失(shi)的金(jin)额。由(you)于该类信息公开后，通常会(hui)造成股票价格跌停，股票价格不再跌停时，可以视为市场对该信息已经消化。因此，对违(wei)法所得的计算(suan)，一般应当以信息公开后跌停板打开之日(ri)收盘(pan)价为标准；没有跌停的，以信息公开后首(shou)个交易日(ri)收盘(pan)价为标准。

案例(li)四

赵某某等人操纵证券市场案

【基本(ben)案情】

被告人赵某某，甲期货股份有限公司资产管理部原副(fu)总经理。

被告人赵某甲，甲期货股份有限公司资产管理部员工。

被告人朱某、金(jin)某某，均系赵某某雇佣人员。

2016年5月至(zhi)2018年8月，甲期货股份有限公司（以下简称(cheng)“甲公司”）发行五期以基金(jin)产品为投资目标的FOF系列基金(jin)（即投资私募基金(jin)的基金(jin)），共募集资金(jin)10.86亿元，投资认购9只私募基金(jin)，合计9.36亿元。其间，赵某某利用管理、运营FOF基金(jin)产品的职务便利，要求私募基金(jin)公司违(wei)规(gui)提供(gong)“通道服务”，让渡(du)基金(jin)产品的管理和风控权限，获得了资金(jin)的管理、投资和使用权限。

2017年底至(zhi)2018年8月，赵某某指使赵某甲、朱某联系客户，循环(huan)挪用FOF基金(jin)募集的资金(jin)为他人股票交易提供(gong)场外配资，累计18亿余(yu)元，并使用其控制的个人银行卡收取(qu)配资保证金(jin)和利息。

2018年8月至(zhi)12月，赵某某、朱某、金(jin)某某与乙集团(tuan)股份有限公司（以下简称(cheng)“乙公司”）股东阮某（另案处(chu)理）通谋，以“市值(zhi)管理”为名共同操纵乙公司股票。赵某某指使朱某、金(jin)某某管理的交易团(tuan)队利用甲公司FOF基金(jin)投资的9只私募基金(jin)账户资金(jin)买(mai)入(ru)乙公司股票，拉抬股价。同时，赵某某将其个人收取(qu)的场外配资保证金(jin)和利息，打入(ru)其控制的个人证券账户同步(bu)买(mai)入(ru)乙公司股票。在股价拉抬之后，赵某某个人账户卖出股票，私募基金(jin)账户则(ze)在高位买(mai)入(ru)接盘(pan)。截止案发，赵某某控制的个人账户买(mai)入(ru)乙公司股票4.8亿余(yu)元，卖出6亿余(yu)元，获利1.25亿余(yu)元；甲公司FOF基金(jin)投资的9只私募基金(jin)账户买(mai)入(ru)乙公司股票12.7亿余(yu)元，卖出3700余(yu)万元。案发后，上(shang)述(shu)私募基金(jin)于2018年12月19日(ri)至(zhi)2019年8月14日(ri)间陆续清算(suan)，甲公司FOF基金(jin)共计亏(kui)损5亿余(yu)元。

另外，在操纵乙公司股票价格期间，赵某某等人使用个人收取(qu)的1.32亿元配资保证金(jin)和利息向上(shang)海(hai)丙金(jin)融服务有限公司等多家公司购买(mai)乙公司股票场外看涨期权。操纵证券市场将股价抬高后，赵某某行权获利共计1.25亿余(yu)元。

经中国证监会(hui)认定，2018年7月18日(ri)至(zhi)12月3日(ri)，赵某某等人控制的私募基金(jin)账户、个人证券账户合计持有的乙公司流通股份数，达到该股票实际流通股份总量的30%以上(shang)。其中，2018年11月6日(ri)至(zhi)12月3日(ri)，连续20个交易日(ri)累计成交量达到同期该证券总成交量50%以上(shang)。

赵某某等人还犯非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。

【检察机关履职过程】

（一）审查起诉

2019年9月27日(ri)，山东省公安厅以赵某某、赵某甲、朱某、金(jin)某某等人涉嫌(xian)操纵证券市场、挪用资金(jin)等罪，向山东省人民检察院移送起诉，山东省人民检察院指定青岛市人民检察院管辖本(ben)案。

赵某某辩解甲公司对其管理私募基金(jin)投资乙公司股票知情，资金(jin)使用符合私募基金(jin)投资规(gui)定，不构成操纵证券市场罪。检察机关退回(hui)公安机关补(bu)充侦查，并提出具体意(yi)见：一是补(bu)充调取(qu)9只私募基金(jin)管理人与甲公司签订的投资协议、赵某某实际掌握私募基金(jin)的交易权限和交易记录及(ji)证人证言等证据，证明赵某某是否违(wei)反监管规(gui)定和委托投资协议，控制私募基金(jin)资金(jin)及(ji)投资交易；二是补(bu)充调取(qu)甲公司业务决策记录、资金(jin)使用安排(pai)方案及(ji)相关证人证言等证据，证明甲公司对私募基金(jin)实际由(you)赵某某控制是否明知；三是查清赵某某收取(qu)的配资保证金(jin)和利息数额，上(shang)述(shu)资金(jin)是否全(quan)部用于购买(mai)乙公司股票和场外期权，最终获利是否流入(ru)赵某某个人账户，证明赵某某是否利用FOF基金(jin)配资获得启动资金(jin)，用于操纵证券市场、买(mai)卖场外期权及(ji)非法获利情况；四是查清私募基金(jin)买(mai)入(ru)乙公司股票与赵某某个人账户卖出乙公司股票的对应关系，证明赵某某是否利用私募基金(jin)高位接盘(pan)。

公安机关根据补(bu)充侦查提纲要求，全(quan)面收集并移送了相关证据。青岛市人民检察院审查后认为，在案证据足以证明赵某某等人违(wei)反FOF基金(jin)和私募基金(jin)管理规(gui)定，挪用基金(jin)资金(jin)配资作为个人操纵证券市场启动资金(jin)，违(wei)规(gui)控制私募基金(jin)拉抬股价，拉至(zhi)高位后基金(jin)接盘(pan)个人获取(qu)巨额非法利益，并提前买(mai)入(ru)场外看涨期权成倍放大操纵获利的犯罪事实。

2020年5月11日(ri)，青岛市人民检察院以赵某某、朱某、赵某甲、金(jin)某某构成操纵证券市场罪、挪用资金(jin)罪等犯罪，向青岛市中级(ji)人民法院提起公诉。

（二）指控和证明犯罪

2020年11月、2021年1月、2021年5月，青岛市中级(ji)人民法院公开开庭审理本(ben)案。庭审中，辩护人提出场外期权获利不属于违(wei)法所得、不应认定为情节特别严重(zhong)等意(yi)见，公诉人进行有针对性的答辩。

第一，关于场外期权。辩护人提出，投资场外期权是FOF基金(jin)设计的组成部分，赵某某行权所得不是违(wei)法所得，不应追缴。公诉人指出，购买(mai)场外期权的资金(jin)系赵某某挪用FOF基金(jin)场外配资所得保证金(jin)及(ji)利息，其通过操纵证券市场在对应的场外期权交易中获利，行权获利转入(ru)赵某某控制的个人证券账户继续用于操纵乙公司股票，自(zi)始至(zhi)终未进入(ru)FOF基金(jin)或者私募基金(jin)账户，系赵某某个人违(wei)法所得，应当依法追缴。

第二，关于是否认定“情节特别严重(zhong)”。辩护人提出，本(ben)案操纵证券市场行为发生在2018年，根据从旧兼从轻原则(ze)，应当适用2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立(li)案追诉标准的规(gui)定（二）》（以下简称(cheng)“2010年追诉标准”），认定为“情节严重(zhong)”；不能(neng)适用2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释(shi)》（以下简称(cheng)“2019年司法解释(shi)”），不应认定为“情节特别严重(zhong)”。

公诉人答辩指出，一是2019年司法解释(shi)比2010年追诉标准降低了本(ben)罪交易指标入(ru)罪标准，根据从旧兼从轻原则(ze)，本(ben)案仍适用2010年追诉标准认定构成犯罪。二是2018年犯罪行为实施时没有司法解释(shi)对“情节特别严重(zhong)”标准作出规(gui)定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释(shi)时间效力问题的规(gui)定》，行为时虽然没有相关司法解释(shi)，处(chu)理时已有2019年司法解释(shi)对“情节特别严重(zhong)”作出规(gui)定，应当依照(zhao)2019年司法解释(shi)的规(gui)定办理，赵某某等人操纵证券市场的行为应当认定为“情节特别严重(zhong)”。

（三）处(chu)理结(jie)果

2021年5月25日(ri)，青岛市中级(ji)人民法院作出一审判决，认定赵某某犯操纵证券市场罪，判处(chu)有期徒刑六(liu)年，与挪用资金(jin)罪等其他犯罪数罪并罚，决定执(zhi)行有期徒刑十七年，并处(chu)罚金(jin)六(liu)千零四十万元，追缴操纵市场及(ji)场外期权交易获利2.5亿余(yu)元。认定朱某犯挪用资金(jin)罪、操纵证券市场罪，赵某甲犯挪用资金(jin)罪，金(jin)某某犯操纵证券市场罪，分别判处(chu)八年至(zhi)三年不等有期徒刑，并处(chu)罚金(jin)。赵某某、朱某、赵某甲、金(jin)某某提出上(shang)诉。2021年12月20日(ri)，山东省高级(ji)人民法院作出二审裁(cai)定，驳回(hui)上(shang)诉，维持原判。

【指导意(yi)义】

（一）全(quan)链条查清用于犯罪的私募基金(jin)资金(jin)流转过程，依法严惩(cheng)利用私募基金(jin)实施操纵证券市场各环(huan)节的犯罪行为。利用私募基金(jin)操纵证券市场，既侵害(hai)证券市场投资者利益，又(you)侵害(hai)私募基金(jin)投资者利益，造成严重(zhong)的跨领域(yu)危害(hai)后果。办理该类案件，要审查私募基金(jin)的资金(jin)流转过程，对资金(jin)来源(yuan)、使用、去向进行全(quan)链条追踪，并重(zhong)点审查是否存在违(wei)反《证券投资基金(jin)法》《私募投资基金(jin)监督管理条例(li)》中“私募基金(jin)管理人不得将投资管理职责委托他人行使”“不得利用私募基金(jin)财产或者职务便利，为投资者以外的人牟(mou)取(qu)利益”等情形(xing)，准确认定行为人违(wei)规(gui)控制私募基金(jin)、违(wei)法使用基金(jin)资金(jin)、利用资金(jin)优势操纵证券交易价格和交易量等各环(huan)节的犯罪事实及(ji)犯罪手(shou)段。对于挪用基金(jin)资金(jin)实施操纵证券市场犯罪，分别构成挪用资金(jin)罪、操纵证券市场罪的，依法数罪并罚。

（二）准确认定操纵证券市场罪的“情节严重(zhong)”和“情节特别严重(zhong)”。操纵证券市场犯罪可以分为交易型操纵与信息型操纵，交易型操纵主要以持股占比、成交量占比等交易指标来判断是否符合入(ru)罪和法定刑升档(dang)标准。相较于2010年追诉标准，2019年司法解释(shi)降低了交易指标的入(ru)罪标准。对于2019年7月1日(ri)前实施的交易型操纵，应当适用2010年追诉标准认定是否构成犯罪；对于“情节特别严重(zhong)”的认定，由(you)于行为时没有司法解释(shi)的规(gui)定，应当适用2019年司法解释(shi)。2019年司法解释(shi)实施前涉交易型操纵案件中的交易指标未达到2010年追诉标准规(gui)定的，不能(neng)直接适用2019年司法解释(shi)入(ru)罪甚至(zhi)升档(dang)法定刑。

（三）与操纵股票互相配合买(mai)卖场外期权的行为，不能(neng)认定为操纵期货市场罪，但其获利属于操纵证券市场犯罪的跨市场违(wei)法所得，应当依法予以追缴。操纵证券市场、连续拉高股价之前，买(mai)入(ru)场外看涨期权跟随(sui)获利，是典型的跨市场操纵行为。根据《中华(hua)人民共和国期货和衍生品法》第三条的规(gui)定，场内期权属于期货，场外期权属于衍生品，不是期货。因此，买(mai)卖场外期权的行为不构成操纵期货市场罪，买(mai)卖场外期权的交易数额不应计入(ru)犯罪数额。但是，该期权交易获利属于操纵证券市场抬高股价跨市场的获利，应当认定为操纵证券市场犯罪的违(wei)法所得，依法予以追缴。