被(bei)告人周某(mou)某(mou)，江苏省宿迁(qian)市甲皮业有限公司原法定代表人、控股股东、执行董事。

被(bei)告人林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)，分别(bie)为江苏省宿迁(qian)市甲皮业有限公司原总经(jing)理兼财务(wu)总监(jian)、原财务(wu)经(jing)理。

被(bei)告人王某(mou)某(mou)，乙(yi)会计师事务(wu)所原合伙人。

被(bei)告人马某(mou)，丙会计师事务(wu)所有限公司北(bei)京分所原负责(ze)人。

2012年下半年，经(jing)周某(mou)某(mou)决定，宿迁(qian)市甲皮业有限公司(以(yi)下简称“甲公司”)拟发行中小企业私募债券融资(zi)。甲公司委托王某(mou)某(mou)负责(ze)发债现场审计工作，王某(mou)某(mou)因所在的乙(yi)会计师事务(wu)所没有从事证券类(lei)审计业务(wu)的资(zi)质(zhi)，遂与具有资(zi)质(zhi)的丙会计师事务(wu)所有限公司北(bei)京分所(以(yi)下简称“丙北(bei)京所”)负责(ze)人马某(mou)联系，约定在王某(mou)某(mou)现场审计后由丙北(bei)京所审核并出具正式的审计报告。周某(mou)某(mou)指派公司总经(jing)理兼财务(wu)总监(jian)林某(mou)某(mou)、财务(wu)经(jing)理叶某(mou)某(mou)向王某(mou)某(mou)提供发债所需的财务(wu)资(zi)料。

王某(mou)某(mou)在现场审计时发现，甲公司的实际财务(wu)状况不符合发行债券的条件，遂提出可根据(ju)发债规(gui)模调(diao)整(zheng)公司财务(wu)报表，增加营业收(shou)入和净利润。经(jing)周某(mou)某(mou)同意，林某(mou)某(mou)指使叶某(mou)某(mou)按照王某(mou)某(mou)的需要篡改财务(wu)数据(ju)、编(bian)制虚(xu)假的纳税申报表等财务(wu)资(zi)料，王某(mou)某(mou)则根据(ju)虚(xu)假财务(wu)资(zi)料制作了内(nei)容不实的现场审计底稿。为使现场审计底稿通过审核，叶某(mou)某(mou)根据(ju)林某(mou)某(mou)、王某(mou)某(mou)的要求，通过王某(mou)某(mou)介绍(shao)的平面设计师，采用电脑修图等手法伪造了财务(wu)凭证并加盖了甲公司公章。该现场审计底稿记载甲公司2010年、2011年的营业收(shou)入共计12.57亿余元，净利润共计1.2亿余元，与实际经(jing)营状况相比，分别(bie)虚(xu)增营业收(shou)入6.77亿余元，净利润1.04亿余元。

马某(mou)作为发债审计报告的签字注册会计师，严重不负责(ze)任(ren)，未对王某(mou)某(mou)提供的内(nei)容不实的现场审计底稿和虚(xu)假财务(wu)凭证进行审核，即在审计报告上签名(ming)确认，并指使他人在审计报告上加盖未参与审计工作的其(qi)他注册会计师的印章，最终以(yi)丙北(bei)京所名(ming)义出具了内(nei)容严重失实的审计报告。王某(mou)某(mou)支付丙北(bei)京所费用9万元。

甲公司委托丁证券股份有限公司(以(yi)下简称“丁证券公司”)担任(ren)承销商。2012年12月26日，丁证券公司根据(ju)丙北(bei)京所的审计报告及甲公司提供的2012年1月至(zhi)9月的虚(xu)假财务(wu)数据(ju)出具了募集说明书。该募集说明书显示2010年1月至(zhi)2012年9月，甲公司营业收(shou)入17亿余元、净利润1.56亿余元，与实际经(jing)营状况相比，分别(bie)虚(xu)增营业收(shou)入10.57亿余元、净利润1.45亿余元。周某(mou)某(mou)、林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)分别(bie)以(yi)甲公司执行董事、总经(jing)理、财务(wu)经(jing)理的身份在募集说明书上签名(ming)确认。

2013年2月5日，经(jing)深圳证券交易所备案，丁证券公司发行“甲公司非(fei)公开发行2012年中小企业私募债券”，共募集资(zi)金1.5亿元，由戊证券股份有限公司等七家公司认购(gou)。甲公司先后支付了三期利息共计2100余万元。2015年2月5日，该私募债券到(dao)期，甲公司无力偿付本金和剩(sheng)余利息，造成投资(zi)人重大经(jing)济损失。

【检察机关履职过程】

(一)审查逮捕

2017年11月10日，上海市公安局以(yi)欺诈发行债券罪对犯罪嫌疑(yi)人林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)提请上海市人民检察院第一分院批准逮捕。同年11月17日，检察机关决定对二(er)人批准逮捕，并向公安机关提出继续(xu)侦查取证意见：一是甲公司法定代表人、控股股东、执行董事周某(mou)某(mou)有重大犯罪嫌疑(yi)，应查明其(qi)是否为欺诈发行债券的组织者；二(er)是查明甲公司在发行债券过程中各类(lei)人员的分工行为，包(bao)括林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)在发债过程中的实际履职情(qing)况；三是对会计师王某(mou)某(mou)、马某(mou)进行侦查，查明其(qi)是否涉嫌欺诈发行债券共同犯罪、提供虚(xu)假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪；四是进一步补充甲公司发行中小企业私募债券的文件等相关书证。

根据(ju)检察机关继续(xu)取证要求，上海市公安局于2019年3月6日对马某(mou)立案侦查。周某(mou)某(mou)涉嫌其(qi)他犯罪在逃，后被(bei)江苏公安机关抓(zhua)获(huo)。2020年3月2日，周某(mou)某(mou)因其(qi)他犯罪，被(bei)江苏省连(lian)云港市中级人民法院数罪并罚判处有期徒刑八年。同年7月29日，上海市公安局将(jiang)周某(mou)某(mou)解回再侦。

(二(er))审查起(qi)诉(su)

2018年1月17日、2019年5月7日、2020年9月21日，上海市公安局先后以(yi)甲公司、林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)、王某(mou)某(mou)等涉嫌欺诈发行债券罪，马某(mou)涉嫌出具证明文件重大失实罪，周某(mou)某(mou)涉嫌欺诈发行债券罪向检察机关移送起(qi)诉(su)。

关于王某(mou)某(mou)、马某(mou)两名(ming)中介组织人员行为的认定，检察机关审查认为，王某(mou)某(mou)与周某(mou)某(mou)等人共谋，利用专业知识参与甲公司从原始财务(wu)数据(ju)造假到(dao)审计报告造假的全过程，帮助(zhu)甲公司在不符合条件的情(qing)况下发行债券，构成欺诈发行债券罪共同犯罪。马某(mou)虽然未共谋参与造假，但是违反会计师执业准则和丙北(bei)京所规(gui)定，随意出借审计资(zi)质(zhi)，对王某(mou)某(mou)制作的审计报告未作审核即签名(ming)确认，属(shu)于严重不负责(ze)任(ren)，导致出具的审计报告严重失实，致使不具备发债条件的企业得以(yi)发行债券，造成投资(zi)人重大经(jing)济损失，构成出具证明文件重大失实罪。

2018年7月24日、2020年5月7日、2021年1月13日，上海市人民检察院第一分院先后以(yi)被(bei)告单位甲公司、被(bei)告人林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)、王某(mou)某(mou)构成欺诈发行债券罪，被(bei)告人马某(mou)构成出具证明文件重大失实罪，被(bei)告人周某(mou)某(mou)构成欺诈发行债券罪向上海市第一中级人民法院提起(qi)公诉(su)。

(三)指控与证明犯罪

2018年10月19日、2020年9月24日、2021年6月10日，上海市第一中级人民法院公开开庭审理本案。

庭审中，针对辩(bian)护人提出的中小企业私募债券不属(shu)于欺诈发行债券罪规(gui)定的债券种类(lei)、王某(mou)某(mou)可以(yi)免予刑事处罚等意见，公诉(su)人答辩(bian)如下：

第一，关于欺诈发行债券罪。辩(bian)护人提出，本罪规(gui)定于1997年刑法，当时中国市场仅有向社会公众公开发行的公募债券。甲公司发行的系中小企业私募债券，产(chan)生于2012年，仅向合格投资(zi)者非(fei)公开发行，投资(zi)者数量较少，且专业程度(du)和风险承受能力强(qiang)于社会公众，不属(shu)于本罪规(gui)定的“公司、企业债券”。

公诉(su)人认为，中小企业私募债券是欺诈发行债券罪规(gui)定的“公司、企业债券”。首先，甲公司发行的私募债券是上海证券交易所、深圳证券交易所于2012年为畅通中小企业融资(zi)渠道推出的金融产(chan)品，符合《公司法》《企业债券管(guan)理条例》规(gui)定的“依(yi)照法定程序发行、约定在一定期限内(nei)还本付息的有价证券”的债券实质(zhi)特征。其(qi)次，虽然1997年刑法规(gui)定欺诈发行债券罪时，我国债券市场仅发行公募债券，但是刑法第一百六十条并未对“公司、企业债券”作出必须公开发行的限制。该罪保护的对象是广大投资(zi)者，中小企业私募债券将(jiang)投资(zi)者类(lei)型从普通社会公众拓展至(zhi)合格投资(zi)者，平等保护不同投资(zi)者的财产(chan)权益符合本罪立法目的。

第二(er)，关于王某(mou)某(mou)的刑罚。辩(bian)护人提出本案欺诈发行债券罪的主(zhu)犯是甲公司，王某(mou)某(mou)仅是第三方会计师，获(huo)利少，犯罪情(qing)节轻微，可以(yi)免予刑事处罚。

公诉(su)人指出，会计师在债券发行过程中承担重要的“看门人”职责(ze)，王某(mou)某(mou)不仅失职未尽审查义务(wu)，而且主(zhu)动指导、帮助(zhu)甲公司工作人员造假，在共同犯罪中起(qi)积(ji)极、重要作用，不属(shu)于犯罪情(qing)节轻微，不符合免予刑事处罚条件，应当依(yi)法惩处；对于其(qi)坦白情(qing)节，建议法庭可以(yi)依(yi)法从轻处罚。

(四)处理结果

2019年2月22日、2020年9月29日、2021年6月30日，上海市第一中级人民法院分别(bie)作出一审判决，认定被(bei)告单位甲公司犯欺诈发行债券罪，判处罚金四百五(wu)十万元；被(bei)告人周某(mou)某(mou)犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑四年六个月，连(lian)同前(qian)罪判处刑罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金三十四万元；被(bei)告人林某(mou)某(mou)、王某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)犯欺诈发行债券罪，被(bei)告人马某(mou)犯出具证明文件重大失实罪，分别(bie)判处三年至(zhi)一年六个月不等有期徒刑，部(bu)分适用缓(huan)刑，对王某(mou)某(mou)、马某(mou)并处罚金。

王某(mou)某(mou)、周某(mou)某(mou)提出上诉(su)。2019年5月24日、2021年11月1日，上海市高级人民法院分别(bie)作出二(er)审裁定，均驳回上诉(su)，维持(chi)原判。

(五(wu))制发检察建议

检察机关在办理多起(qi)欺诈发行中小企业私募债券案件的过程中，发现部(bu)分会计师事务(wu)所在承接私募债券发行项目中存在内(nei)控机制严重失灵、审核把关环节形同虚(xu)设、行业自律不足等问题。经(jing)最高人民检察院审核并转送，上海市人民检察院向中国注册会计师协会制发检察建议，提出加强(qiang)中介组织人员法律知识培训和职业道德(de)教育、搭建完善全流程风险控制体(ti)系、发挥行业监(jian)管(guan)作用等具体(ti)建议。中国注册会计师协会高度(du)重视，制定了10项整(zheng)改完善措(cuo)施积(ji)极落实，并及时回复检察机关。上海注册会计师协会开展为期三年的专项整(zheng)治行动，有效促进提升注册会计师行业治理水平。

【指导意义】

(一)根据(ju)我国现行金融管(guan)理法律规(gui)定，准确把握(wo)刑法规(gui)定的“公司、企业债券”范围。现代金融发展迅速，依(yi)法惩治欺诈发行债券等新类(lei)型证券期货(huo)犯罪，应当深刻领悟相关具体(ti)条文中蕴含的法治精神，在坚(jian)持(chi)罪刑法定原则的前(qian)提下，结合立法目的和现行金融管(guan)理法律规(gui)定相关内(nei)容，正确理解和适用刑法规(gui)定。1997年刑法修订后，债券市场及相关金融管(guan)理法律规(gui)定发生了重大变化(hua)，出现中小企业私募债券、短期融资(zi)券、中期票据(ju)、超短期融资(zi)券、定向债务(wu)融资(zi)工具等新的金融产(chan)品。对于符合《公司法》《企业债券管(guan)理条例》关于“公司、企业发行的约定按期还本付息的有价证券”的定义，均应当依(yi)法认定为刑法规(gui)定的“公司、企业债券”。欺诈发行上述债券，严重侵害投资(zi)者财产(chan)权益，破(po)坏债券发行管(guan)理秩序，构成犯罪的，应当依(yi)法起(qi)诉(su)。

(二(er))对于涉案中介组织人员，应当根据(ju)主(zhu)客观相一致原则，依(yi)法适用不同罪名(ming)。对于出具审计报告等虚(xu)假证明文件的中介组织人员，应当区分其(qi)对发行人财务(wu)造假行为是主(zhu)观明知、故意出具虚(xu)假证明文件，还是严重不负责(ze)任(ren)、应当发现造假而未发现、造成严重后果，来分别(bie)认定是否构成提供虚(xu)假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。对于中介组织人员与发行人共谋出具虚(xu)假证明文件以(yi)帮助(zhu)欺诈发行证券，同时构成欺诈发行证券罪、提供虚(xu)假证明文件罪的，应当依(yi)照处罚较重的规(gui)定定罪处罚。

(三)坚(jian)持(chi)从个案惩戒向风险防范延伸，以(yi)检察履职助(zhu)推资(zi)本市场行业治理。防范化(hua)解金融风险是资(zi)本市场高质(zhi)量发展的基础和保障。检察机关要重视分析、总结案件办理中反映出的资(zi)本运(yun)行、自律管(guan)理、行政监(jian)管(guan)等各方面存在的风险问题，通过制发检察建议等方式，协助(zhu)监(jian)管(guan)机关、行业自律组织等补齐(qi)漏(lou)洞，加强(qiang)监(jian)管(guan)，促进行业治理，做(zuo)好案件办理“后半篇”文章。

【相关规(gui)定】

《中华人民共和国刑法》(1997年修订)第一百六十条、第二(er)百二(er)十九条第一款、第三款(现适用《中华人民共和国刑法》第一百六十条、第二(er)百二(er)十九条第一款、第三款)

《中华人民共和国公司法》(2005年修订)第一百五(wu)十四条(现适用《中华人民共和国公司法》第一百九十四条)

《中华人民共和国证券法》(2005年修订)第二(er)条(现适用《中华人民共和国证券法》第二(er)条)

《企业债券管(guan)理条例》第五(wu)条

《最高人民检察院、公安部(bu)关于公安机关管(guan)辖的刑事案件立案追(zhui)诉(su)标准的规(gui)定(二(er))》(公通字〔2010〕23号)第五(wu)条第一项(现适用《最高人民检察院、公安部(bu)关于公安机关管(guan)辖的刑事案件立案追(zhui)诉(su)标准的规(gui)定(二(er))》(公通字〔2022〕12号)第五(wu)条第一项)

《人民检察院检察建议工作规(gui)定》第三条

办案检察院：上海市人民检察院第一分院  上海市人民检察院

承办检察官：顾(gu)佳(jia)  孙惟文  赵炜捷(jie)  陈晨

案例撰稿人：孙惟文  赵炜捷(jie)  陈晨

吴某(mou)某(mou)等人违规(gui)披露重要信息案

(检例第220号)

【关键词】

上市公司  财务(wu)造假  违规(gui)披露重要信息  分类(lei)处理

【要旨】

人民检察院办理上市公司违规(gui)披露重要信息案件，应当查清(qing)上市公司原始生产(chan)经(jing)营情(qing)况，还原真(zhen)实财务(wu)数据(ju)，与公开披露的财务(wu)数据(ju)进行比对，准确认定财务(wu)造假并违规(gui)披露重要信息的犯罪事实。要注重对行政执法证据(ju)的审查与运(yun)用。对于收(shou)集程序和来源合法、内(nei)容客观真(zhen)实的书证、电子数据(ju)等客观性证据(ju)，可以(yi)作为指控犯罪的依(yi)据(ju)。要准确区分财务(wu)造假涉案人员的刑事责(ze)任(ren)，有针对性地进行分类(lei)处理。对于上市公司大股东、实际控制人、高级管(guan)理人员等实施犯罪的，依(yi)法从严惩处。

【基本案情(qing)】

被(bei)告人吴某(mou)某(mou)，甲集团股份有限公司原董事长、总裁。

被(bei)告人梁某(mou)，甲集团股份有限公司原总工程师、常务(wu)副总裁。

被(bei)告人勾某(mou)，甲集团股份有限公司原财务(wu)总监(jian)。

被(bei)告人孙某(mou)某(mou)、刘某(mou)，分别(bie)系甲集团股份有限公司原董事会秘书、原财务(wu)总监(jian)助(zhu)理；被(bei)告人邹某(mou)某(mou)，系甲集团股份有限公司海洋牧场群原财务(wu)负责(ze)人；被(bei)告人石某(mou)某(mou)、张某(mou)及被(bei)不起(qi)诉(su)人于某(mou)某(mou)、赵某(mou)，系甲集团股份有限公司增殖分公司工作人员。

甲集团股份有限公司(以(yi)下简称“甲公司”)系深圳证券交易所上市公司。2016年，因甲公司已连(lian)续(xu)两年亏损，为防止(zhi)公司连(lian)续(xu)三年亏损被(bei)暂停上市，吴某(mou)某(mou)指使勾某(mou)组织人员进行财务(wu)造假以(yi)虚(xu)增利润。邹某(mou)某(mou)安排负责(ze)底播扇贝养殖的增殖分公司人员张某(mou)、石某(mou)某(mou)具体(ti)修改“作业区域坐标”和“采捕亩数”，形成虚(xu)假的2016年度(du)和2017年度(du)《月底播贝采捕记录表》，以(yi)调(diao)减虾夷(yi)扇贝采捕面积(ji)，实际采捕面积(ji)从69.41万亩调(diao)减为55.48万亩，减少采捕成本。增殖分公司人员于某(mou)某(mou)、赵某(mou)配合在该采捕记录表上签字，刘某(mou)将(jiang)增殖分公司上报的《月底播贝采捕记录表》汇总后形成报表，层报勾某(mou)、孙某(mou)某(mou)、梁某(mou)、吴某(mou)某(mou)审核同意后编(bian)入2016年财务(wu)报告，共虚(xu)减营业成本6000余万元。吴某(mou)某(mou)还指使上述人员对部(bu)分海域已经(jing)不存在的扇贝应作核销处理的不作核销处理，虚(xu)减营业外支出7000余万元。综(zong)上，在甲公司公开披露的《2016年年度(du)报告》中，共虚(xu)增利润1.3亿余元，占当期披露利润总额(e)的158.11%。

2017年末至(zhi)2018年初，为了核销往(wang)年度(du)的虚(xu)增利润，且为能够对2016年实际已经(jing)采捕但未作记录的隐瞒采捕区域重新播种扇贝苗，吴某(mou)某(mou)指使上述公司人员，调(diao)增虾夷(yi)扇贝采捕面积(ji)以(yi)增加采捕成本，实际采捕面积(ji)从54.91万亩调(diao)增为60.7万亩，虚(xu)增营业成本6000余万元。另外，通过在上述隐瞒海域增设抽测点位、编(bian)造扇贝死(si)亡的方式，对已采捕海域的扇贝进行虚(xu)假核销、减值，虚(xu)增营业外支出和资(zi)产(chan)减值损失2.1亿余元。综(zong)上，在甲公司公开披露的《2017年年度(du)报告》中，共虚(xu)减利润2.7亿余元，占当期披露利润总额(e)的38.57%。

吴某(mou)某(mou)等人还犯诈骗罪、串通投标罪、对非(fei)国家工作人员行贿罪、非(fei)国家工作人员受贿罪。

【检察机关履职过程】

(一)审查逮捕

2021年4月27日、5月24日、7月20日，辽宁省大连(lian)市公安局先后以(yi)涉嫌违规(gui)披露重要信息罪等对勾某(mou)、吴某(mou)某(mou)、邹某(mou)某(mou)等犯罪嫌疑(yi)人提请批准逮捕。大连(lian)市人民检察院认为，查清(qing)每月虾夷(yi)扇贝成本结转的依(yi)据(ju)即“当期实际采捕面积(ji)”是认定是否存在财务(wu)造假的关键。经(jing)审查，中国证监(jian)会调(diao)取的甲公司采捕船只的北(bei)斗导航海上航行定位信息，及其(qi)委托中科宇图股份有限公司(以(yi)下简称“中科宇图”)、中国水产(chan)科学院东海所(以(yi)下简称“东海所”)根据(ju)导航定位信息还原的采捕船只真(zhen)实航行轨迹和真(zhen)实采捕海域等关键证据(ju)，能够证明甲公司2016年和2017年伪造并虚(xu)假披露采捕面积(ji)、捕捞成本与经(jing)营利润的犯罪事实，遂于2021年4月30日、5月31日、7月26日对吴某(mou)某(mou)等人作出批准逮捕决定。

同时，检察机关审查发现，吴某(mou)某(mou)等人到(dao)案后否认财务(wu)造假，拒不提供采捕船只航海日志、出海捕捞区域记录；办公系统中扇贝采捕面积(ji)和采捕成本的数据(ju)被(bei)人为销毁，反映篡改财务(wu)数据(ju)过程的微信聊天记录被(bei)删除；海底的抽测盘点情(qing)况已无法再现，真(zhen)实捕捞状况不明，不能认定账面记载的成本、利润是否真(zhen)实。检察机关要求公安机关继续(xu)开展针对性侦查取证工作。一是调(diao)取北(bei)斗星通导航技术股份有限公司关于利用卫星定位数据(ju)复原船只作业状态点位的原理说明，证明利用卫星数据(ju)复原真(zhen)实采捕海域的科学性与可行性。二(er)是调(diao)取甲公司船只采捕图、底播图、燃(ran)油补贴(tie)领取情(qing)况，审查其(qi)与卫星轨迹复原图是否互相印证，查明复原图的准确性。三是以(yi)卫星复原采捕面积(ji)为基础，对甲公司财务(wu)状况进行全面审计，还原真(zhen)实财务(wu)数据(ju)，查明公开披露的年度(du)报告对成本、营业外支出、利润等造假的具体(ti)数额(e)。四是调(diao)取甲公司公文审批单、董事会决议、会议记录等书证，审查是否有吴某(mou)某(mou)和孙某(mou)某(mou)的签名(ming)，查明吴、孙二(er)人的主(zhu)观故意。

(二(er))审查起(qi)诉(su)

2021年8月31日，大连(lian)市公安局根据(ju)继续(xu)侦查提纲收(shou)集相关证据(ju)后，以(yi)吴某(mou)某(mou)、勾某(mou)、梁某(mou)、孙某(mou)某(mou)、刘某(mou)、邹某(mou)某(mou)、石某(mou)某(mou)、张某(mou)、于某(mou)某(mou)、赵某(mou)等人涉嫌违规(gui)披露重要信息罪等向大连(lian)市人民检察院移送起(qi)诉(su)。2022年1月20日，大连(lian)市人民检察院以(yi)被(bei)告人吴某(mou)某(mou)、勾某(mou)、梁某(mou)、孙某(mou)某(mou)、刘某(mou)、邹某(mou)某(mou)、石某(mou)某(mou)、张某(mou)构成违规(gui)披露重要信息罪，及吴某(mou)某(mou)等人构成其(qi)他犯罪向大连(lian)市中级人民法院提起(qi)公诉(su)。另经(jing)审查，对犯罪情(qing)节轻微，社会危害性不大的犯罪嫌疑(yi)人于某(mou)某(mou)、赵某(mou)依(yi)法作出不起(qi)诉(su)决定。

(三)指控和证明犯罪

2022年3月31日，大连(lian)市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审中，对于被(bei)告人和辩(bian)护人提出的吴某(mou)某(mou)没有实施财务(wu)造假和违规(gui)披露行为，大数据(ju)分析报告不能作为证据(ju)使用，梁某(mou)在公开披露前(qian)不知道财务(wu)报告存在造假等意见，检察机关有针对性地进行了举证质(zhi)证和答辩(bian)。

在举证阶段，公诉(su)人针对吴某(mou)某(mou)没有组织、指使财务(wu)造假的辩(bian)解，向法庭出示了指控证明吴某(mou)某(mou)等人违规(gui)披露重要信息的证据(ju)：一是卫星导航数据(ju)、甲公司真(zhen)实扇贝采捕面积(ji)和底播面积(ji)复原图，以(yi)船只采捕图、底播图、燃(ran)油补贴(tie)领取情(qing)况印证卫星复原图；二(er)是根据(ju)复原面积(ji)还原的甲公司真(zhen)实底播扇贝及采捕数据(ju)和对还原后的生产(chan)经(jing)营数据(ju)进行审计的报告，结转出真(zhen)实的成本、营业外支出和利润，与甲公司披露的数据(ju)进行比较，计算出两者差额(e)；三是虚(xu)假财务(wu)报告审批记录、信息披露公文审批记录，勾某(mou)、刘某(mou)、邹某(mou)某(mou)等犯罪嫌疑(yi)人供述及公司多名(ming)员工证言，证明吴某(mou)某(mou)直接向公司高管(guan)布置按月制造虚(xu)假盈利数据(ju)，明知财务(wu)数据(ju)均为虚(xu)假，仍然签字确认的事实。上述证据(ju)完整(zheng)证明了吴某(mou)某(mou)等人财务(wu)造假并违规(gui)披露的犯罪事实。

在质(zhi)证阶段，针对大数据(ju)分析报告的证据(ju)资(zi)格，公诉(su)人答辩(bian)指出：一是从证据(ju)合法性上看，中科宇图是具有地理信息数据(ju)处理甲级资(zi)质(zhi)的地理信息服务(wu)商，东海所是国家遥感中心渔业遥感部(bu)依(yi)托单位，在渔船船位数据(ju)监(jian)测与渔业信息服务(wu)方面具备出具大数据(ju)分析专业意见的资(zi)质(zhi)。两家单位出具的大数据(ju)分析报告均系中国证监(jian)会在行政执法过程中依(yi)法调(diao)取，取证过程合法，根据(ju)刑事诉(su)讼(song)法第五(wu)十四条的规(gui)定，可以(yi)作为定案依(yi)据(ju)。二(er)是从证据(ju)真(zhen)实性上看，两家机构是根据(ju)采捕船的航行轨迹还原客观采捕事实，测算出实际采捕面积(ji)，且采用不同的方法得出的三版采捕区域图差异(yi)不大。中国证监(jian)会以(yi)真(zhen)实采捕面积(ji)为基础，采用甲公司的成本结转方法所核算的财务(wu)数据(ju)，能够与公安机关委托作出的审计报告相互印证，应当予以(yi)采信。

在法庭辩(bian)论(lun)阶段，针对梁某(mou)的主(zhu)观明知，公诉(su)人答辩(bian)指出：一是梁某(mou)作为甲公司分管(guan)海洋牧场群业务(wu)的常务(wu)副总裁，扇贝采捕、抽测、年终盘点均由该业务(wu)群负责(ze)，其(qi)了解2016年和2017年的真(zhen)实生产(chan)经(jing)营情(qing)况；二(er)是邹某(mou)某(mou)多次向其(qi)汇报组织财务(wu)人员通过增殖分公司进行财务(wu)造假的情(qing)况，其(qi)安排工作人员编(bian)造扇贝死(si)亡原因的“技术分析报告”，用于对外公开发布以(yi)掩盖虚(xu)假财务(wu)数据(ju)，对财务(wu)报告造假具有主(zhu)观明知；三是根据(ju)证券法第八十二(er)条规(gui)定，董事和高级管(guan)理人员应当保证所披露的信息真(zhen)实、准确、完整(zheng)，梁某(mou)明知财务(wu)报告造假仍然在审核时签字同意公开披露，构成违规(gui)披露重要信息罪，应承担相应刑事责(ze)任(ren)。

(四)处理结果

2022年10月31日，大连(lian)市中级人民法院作出一审判决，认定吴某(mou)某(mou)犯违规(gui)披露重要信息罪，判处有期徒刑二(er)年六个月，并处罚金二(er)十万元，与诈骗罪等罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十五(wu)年，并处罚金九十二(er)万元；认定勾某(mou)、梁某(mou)等被(bei)告人犯违规(gui)披露重要信息罪，分别(bie)判处一年十个月至(zhi)一年七个月不等有期徒刑，与诈骗罪等罪名(ming)数罪并罚，分别(bie)决定执行六年六个月至(zhi)一年七个月不等有期徒刑，对部(bu)分被(bei)告人宣告缓(huan)刑，并处罚金。被(bei)告人吴某(mou)某(mou)、梁某(mou)等人提出上诉(su)。2023年5月25日，辽宁省高级人民法院作出二(er)审裁定，驳回上诉(su)，维持(chi)原判。

【指导意义】

(一)根据(ju)不同类(lei)型上市公司财务(wu)造假特点构建相应指控证明体(ti)系，依(yi)法严惩上市公司各类(lei)财务(wu)造假犯罪。上市公司财务(wu)造假手段多样，对于先虚(xu)增利润营造业绩，后虚(xu)减利润平账的行为，表面看似“纠错”，实为反复造假，严重破(po)坏资(zi)本市场信息披露制度(du)和诚信基础，损害投资(zi)者合法利益，应依(yi)法予以(yi)严惩。办理该类(lei)案件，应当根据(ju)不同类(lei)型上市公司源头性生产(chan)经(jing)营环节造假手段，紧(jin)扣(kou)证明关键点，以(yi)还原生产(chan)经(jing)营数据(ju)为基础，委托审计机构按照公司财务(wu)记账方法还原真(zhen)实财务(wu)数据(ju)，与公开披露的财务(wu)数据(ju)对比，测算得出差额(e)，准确认定财务(wu)造假并违规(gui)披露重要信息的犯罪事实。在无法获(huo)取原始生产(chan)经(jing)营数据(ju)的情(qing)况下，可以(yi)利用科学方法还原真(zhen)实生产(chan)经(jing)营场景。涉及养殖、种植面积(ji)等，可以(yi)根据(ju)地理信息分析等科技手段进行测算。

(二(er))注重审查运(yun)用证券监(jian)督管(guan)理机构在行政执法中收(shou)集的客观性证据(ju)材料。对于证券监(jian)督管(guan)理机构在行政执法和查办案件过程中依(yi)法收(shou)集的书证、电子数据(ju)等客观性证据(ju)材料，可以(yi)作为指控、认定犯罪的依(yi)据(ju)。要充分运(yun)用其(qi)他证据(ju)或者通过审计、鉴定等方式，对行政机关移送证据(ju)的真(zhen)实性予以(yi)印证，确保全案达(da)到(dao)事实清(qing)楚，证据(ju)确实、充分的证明标准。

(三)准确认定财务(wu)造假涉案人员的刑事责(ze)任(ren)，根据(ju)其(qi)在犯罪中的地位、作用等依(yi)法分类(lei)处理。对于公司、企业的控股股东、实际控制人，董事、监(jian)事，总经(jing)理、副总经(jing)理、财务(wu)负责(ze)人等高级管(guan)理人员，组织、指使他人或者本人实施财务(wu)造假、违规(gui)披露行为，或者明知披露信息虚(xu)假仍在披露文件上签字确认的，应当依(yi)法从严追(zhui)究刑事责(ze)任(ren)；对于组织、指挥他人实施或者积(ji)极参与财务(wu)造假、违规(gui)披露行为的部(bu)门负责(ze)人等中层管(guan)理人员，应当依(yi)法追(zhui)究其(qi)相应的刑事责(ze)任(ren)；对于主(zhu)观恶性不大，听从指挥、参与犯罪程度(du)较轻的部(bu)门负责(ze)人和一般员工，可以(yi)依(yi)法从轻处理。

【相关规(gui)定】

《中华人民共和国刑法》(2006年修正)第一百六十一条 (现适用《中华人民共和国刑法》第一百六十一条)

《中华人民共和国刑事诉(su)讼(song)法》第十五(wu)条、第五(wu)十四条第二(er)款、第一百七十七条第二(er)款

《中华人民共和国证券法》第八十二(er)条

《最高人民检察院、公安部(bu)关于公安机关管(guan)辖的刑事案件立案追(zhui)诉(su)标准的规(gui)定(二(er))》(公通字〔2010〕23号)第六条第三项、第七项(现适用《最高人民检察院、公安部(bu)关于公安机关管(guan)辖的刑事案件立案追(zhui)诉(su)标准的规(gui)定(二(er))》(公通字〔2022〕12号)第六条第四项、第八项)

办案检察院：辽宁省人民检察院  辽宁省大连(lian)市人民检察院

承办检察官：曾腾  翟碧

案例撰写人： 曾腾

蒋某(mou)某(mou)内(nei)幕交易案

(检例第221号)

【关键词】

内(nei)幕信息  内(nei)幕信息敏感期  知情(qing)人员范围  违法所得

【要旨】

认定内(nei)幕信息，应当根据(ju)证券法第五(wu)十二(er)条第一款的规(gui)定，从“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两方面作实质(zhi)判断。对于证券法所列(lie)重大事件以(yi)外的信息，符合前(qian)述规(gui)定要求的，依(yi)法认定为内(nei)幕信息。认定内(nei)幕信息的知情(qing)人员，应当在审查行为人是否具有特定职务(wu)身份的同时，重点审查其(qi)实际获(huo)取内(nei)幕信息的情(qing)况。凡(fan)属(shu)通过合法途径取得内(nei)幕信息的，均应依(yi)法认定为内(nei)幕信息的知情(qing)人员。利用内(nei)幕信息提前(qian)卖出避(bi)免损失的金额(e)应当认定为违法所得，一般应当以(yi)信息公开后跌停板打开之日收(shou)盘价为标准进行计算；没有跌停的，以(yi)复牌后首个交易日收(shou)盘价为标准进行计算。

【基本案情(qing)】

被(bei)告人蒋某(mou)某(mou)，甲控股集团有限公司(以(yi)下简称“甲公司”)下属(shu)浙江乙(yi)资(zi)本管(guan)理有限公司(以(yi)下简称“乙(yi)公司”)员工。

甲公司系上市公司浙江丙环境(jing)股份有限公司(以(yi)下简称“丙公司”)的控股股东。2018年4月，甲公司为偿还即将(jiang)到(dao)期的22亿元债券，计划在银行间债券市场发行两笔(bi)额(e)度(du)分别(bie)为12亿元和10亿元的超短期融资(zi)券。同年4月24日11时，第一笔(bi)募集失败，甲公司随后发布公告取消发行事宜(yi)，由此引发甲公司债务(wu)危机。当晚，甲公司法定代表人、董事长姚某(mou)某(mou)召集集团管(guan)理人员开会研究应对措(cuo)施，蒋某(mou)某(mou)经(jing)姚某(mou)某(mou)通知参加会议。会议要求参会人员对上述信息保密。

2018年4月25日，蒋某(mou)某(mou)清(qing)仓卖出持(chi)有的丙公司股票125万股，成交金额(e)815万余元。案发后经(jing)深圳证券交易所测算，其(qi)由此避(bi)免损失金额(e)336万余元。

2018年5月2日，丙公司发布公告，称控股股东甲公司存在重大不确定事项，且该事项对丙公司有重大影响，股票即日起(qi)停牌。5月4日，丙公司发布公告称，甲公司若无法妥善解决债务(wu)清(qing)偿问题，存在丙公司控制权发生变更的可能。复牌后，丙公司连(lian)续(xu)4个交易日跌停，第5个交易日打开跌停，跌幅为8.59%，总体(ti)跌幅为48.59%。

2020年6月15日，中国证监(jian)会厦门监(jian)管(guan)局作出行政处罚决定，认定甲公司债务(wu)危机事项为内(nei)幕信息，蒋某(mou)某(mou)系内(nei)幕信息知情(qing)人，内(nei)幕信息敏感期为2018年4月24日11时至(zhi)2018年5月3日，对蒋某(mou)某(mou)没收(shou)违法所得336万余元，并处罚款。蒋某(mou)某(mou)退缴了违法所得并缴纳了罚款。

2021年6月28日，蒋某(mou)某(mou)主(zhu)动到(dao)公安机关投案，交代其(qi)涉嫌内(nei)幕交易的犯罪事实。

【检察机关履职过程】

(一)审查起(qi)诉(su)

2021年11月22日，浙江省杭州市公安局以(yi)蒋某(mou)某(mou)涉嫌内(nei)幕交易罪向杭州市人民检察院移送起(qi)诉(su)。

杭州市人民检察院审查发现，蒋某(mou)某(mou)系甲公司下属(shu)乙(yi)公司普通员工，未承担22亿元超短期融资(zi)券募集工作，却参加了甲公司高管(guan)会议从而获(huo)悉内(nei)幕信息，其(qi)内(nei)幕信息知情(qing)人的身份存疑(yi)；本案为避(bi)损型内(nei)幕交易，违法所得计算方法需进一步核实。杭州市人民检察院将(jiang)案件退回公安机关补充侦查，要求进一步收(shou)集蒋某(mou)某(mou)参会原因的证据(ju)，明确计算方法。

公安机关补充侦查后重新移送起(qi)诉(su)。检察机关审查认为：第一，蒋某(mou)某(mou)虽非(fei)甲公司高管(guan)，乙(yi)公司也不负责(ze)集团募资(zi)事宜(yi)，但其(qi)与姚某(mou)某(mou)系亲戚关系，深得信任(ren)，受其(qi)指派经(jing)手办理集团另向他人借款5亿元事宜(yi)，因需整(zheng)体(ti)处理集团债务(wu)危机，经(jing)姚某(mou)某(mou)通知参加会议，是刑法第一百八十条规(gui)定的“内(nei)幕信息的知情(qing)人员”。第二(er)，公安机关向深圳证券交易所调(diao)取的交易数据(ju)和计算公式显示，以(yi)市场对内(nei)幕信息的消化(hua)日即跌停板打开日为基准日计算避(bi)损金额(e)，具有合理性，应当依(yi)法认定为违法所得。2022年7月2日，杭州市人民检察院以(yi)被(bei)告人蒋某(mou)某(mou)构成内(nei)幕交易罪向杭州市中级人民法院提起(qi)公诉(su)。

(二(er))指控和证明犯罪

2022年11月17日，杭州市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审中，公诉(su)人重点围绕内(nei)幕信息的形成及其(qi)性质(zhi)，蒋某(mou)某(mou)内(nei)幕信息知情(qing)人的身份及利用内(nei)幕信息交易的行为进行举证。

被(bei)告人蒋某(mou)某(mou)对指控事实和罪名(ming)无异(yi)议，提出本人系主(zhu)动投案，在审查起(qi)诉(su)阶段全额(e)退缴违法所得并缴纳全部(bu)罚款，请求减轻处罚。蒋某(mou)某(mou)的辩(bian)护人提出甲公司债务(wu)危机不属(shu)于内(nei)幕信息，理由是：第一，2019年证券法删除了2014年证券法中关于证券期货(huo)监(jian)管(guan)机构依(yi)职权认定内(nei)幕信息的兜底条款，本案债务(wu)危机事项不属(shu)于2019年证券法列(lie)举的任(ren)何一种情(qing)形，根据(ju)从旧兼从轻原则，不能认定为内(nei)幕信息。第二(er)，甲公司债务(wu)危机是关于上市公司的控股公司的信息，而非(fei)上市公司本身的经(jing)营、财务(wu)信息。第三，甲公司已于募集失败当日在上海清(qing)算所、中国货(huo)币网公开披露取消发行超短期融资(zi)券。

公诉(su)人答辩(bian)指出：第一，2014年证券法与2019年证券法均对内(nei)幕信息的含义作出明确规(gui)定，包(bao)括“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两个实质(zhi)特征，并未规(gui)定内(nei)幕信息仅限于证券法明确列(lie)举的情(qing)形。2019年证券法亦未删除兜底条款，而是把证券期货(huo)监(jian)管(guan)机构“认定”的其(qi)他事项改为“规(gui)定”的其(qi)他事项，并不意味着内(nei)幕信息范围的缩小，也不影响根据(ju)内(nei)幕信息的定义对法条未列(lie)举的情(qing)形依(yi)法作出认定。第二(er)，本案根据(ju)证券法对内(nei)幕信息实质(zhi)特征的规(gui)定，可以(yi)认定甲公司债务(wu)危机是内(nei)幕信息：一是具有重大性，甲公司债务(wu)危机虽非(fei)证券法列(lie)举的上市公司经(jing)营、财务(wu)信息，但是可能导致甲公司丧失对丙公司的控制权，对丙公司股票交易价格有重大影响；二(er)是具有未公开性，甲公司在上海清(qing)算所、中国货(huo)币网仅公告因市场波动较大取消超短期融资(zi)券发行，未披露甲公司存在债务(wu)危机以(yi)及可能丧失对丙公司控制权的情(qing)况，并且上述网站不符合证券法对信息披露平台的规(gui)定，不能视为本案内(nei)幕信息已公开。

(三)处理结果

2022年12月29日，杭州市中级人民法院作出一审判决，认定被(bei)告人蒋某(mou)某(mou)犯内(nei)幕交易罪，情(qing)节特别(bie)严重，但因其(qi)具有自首情(qing)节，结合其(qi)退缴全部(bu)违法所得并已足额(e)缴纳行政罚款的情(qing)况，依(yi)法减轻处罚，判处其(qi)有期徒刑三年，缓(huan)刑五(wu)年，并处罚金八百万元。被(bei)告人蒋某(mou)某(mou)未上诉(su)，判决已生效。

【指导意义】

(一)认定“内(nei)幕信息”，应当根据(ju)证券法第五(wu)十二(er)条第一款规(gui)定，从“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两方面作实质(zhi)判断。经(jing)审查，对于证券法第八十条第二(er)款、第八十一条第二(er)款所列(lie)重大事件以(yi)外的信息，具备证券法第五(wu)十二(er)条第一款规(gui)定的“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两方面特征的，应当依(yi)法认定为内(nei)幕信息。“对证券的市场价格是否有重大影响”，可以(yi)从对上市公司控制、经(jing)营、存续(xu)是否有影响，以(yi)及公司是否履行了内(nei)幕信息管(guan)理程序等方面，判断信息是否可能对投资(zi)者作出交易决策产(chan)生基础性、关键性影响。“信息是否公开”，一般从公开内(nei)容的完整(zheng)、准确，并且在证券交易场所的网站和证券期货(huo)监(jian)管(guan)机构规(gui)定条件的媒体(ti)上发布等方面判断。

(二(er))不属(shu)于证券法第五(wu)十一条明确列(lie)举的人员，但合法取得内(nei)幕信息的，应当依(yi)法认定为知情(qing)人员。认定“内(nei)幕信息的知情(qing)人员”，不仅要审查行为人的身份是否符合证券法及相关规(gui)定，还应从其(qi)所任(ren)职务(wu)、承担职责(ze)、实际履职、参与程度(du)、信息来源等方面重点审查其(qi)获(huo)取内(nei)幕信息的情(qing)况。对于行为人基于职务(wu)、工作、监(jian)管(guan)、业务(wu)关系等合法途径取得内(nei)幕信息的，即使不属(shu)于证券法列(lie)举的特定人员范围，也应当依(yi)法认定为“内(nei)幕信息的知情(qing)人员”。

(三)避(bi)损型内(nei)幕交易违法所得的计算，一般应当以(yi)跌停板打开之日收(shou)盘价为基准。利用可能导致股票价格下跌的内(nei)幕信息提前(qian)卖出的，违法所得是指避(bi)免损失的金额(e)。由于该类(lei)信息公开后，通常会造成股票价格跌停，股票价格不再跌停时，可以(yi)视为市场对该信息已经(jing)消化(hua)。因此，对违法所得的计算，一般应当以(yi)信息公开后跌停板打开之日收(shou)盘价为标准；没有跌停的，以(yi)信息公开后首个交易日收(shou)盘价为标准。

【相关规(gui)定】

《中华人民共和国刑法》第一百八十条

《中华人民共和国证券法》(2014年修正)第六十七条、第七十四条、第七十五(wu)条(现适用《中华人民共和国证券法》第五(wu)十一条、第五(wu)十二(er)条、第八十条、第八十一条)

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内(nei)幕交易、泄露内(nei)幕信息刑事案件具体(ti)应用法律若干问题的解释》(法释〔2012〕6号)第一条、第五(wu)条、第七条、第十条

办案检察院：浙江省杭州市人民检察院

承办检察官：吕静  郑凯予

案例撰稿人：吕静  郑凯予

赵某(mou)某(mou)等人操纵证券市场案

(检例第222号)

【关键词】

操纵证券市场  私募基金  场外期权  违法所得

【要旨】

人民检察院办理利用私募基金操纵证券市场案件，应当对私募基金的资(zi)金来源、使用、去(qu)向等流转过程进行全链条审查，特别(bie)是行为是否违反基金监(jian)督管(guan)理的有关规(gui)定，准确认定各环节犯罪事实。要区分交易型操纵和信息型操纵的不同犯罪手段，正确适用司法解释认定“情(qing)节严重”和“情(qing)节特别(bie)严重”。与操纵股票互相配合买卖场外期权的行为，不构成操纵期货(huo)市场罪，但其(qi)获(huo)利属(shu)于操纵证券市场犯罪的跨(kua)市场违法所得，应当依(yi)法予以(yi)追(zhui)缴。

【基本案情(qing)】

被(bei)告人赵某(mou)某(mou)，甲期货(huo)股份有限公司资(zi)产(chan)管(guan)理部(bu)原副总经(jing)理。

被(bei)告人赵某(mou)甲，甲期货(huo)股份有限公司资(zi)产(chan)管(guan)理部(bu)员工。

被(bei)告人朱某(mou)、金某(mou)某(mou)，均系赵某(mou)某(mou)雇佣人员。

2016年5月至(zhi)2018年8月，甲期货(huo)股份有限公司(以(yi)下简称“甲公司”)发行五(wu)期以(yi)基金产(chan)品为投资(zi)目标的FOF系列(lie)基金(即投资(zi)私募基金的基金)，共募集资(zi)金10.86亿元，投资(zi)认购(gou)9只私募基金，合计9.36亿元。其(qi)间，赵某(mou)某(mou)利用管(guan)理、运(yun)营FOF基金产(chan)品的职务(wu)便(bian)利，要求私募基金公司违规(gui)提供“通道服务(wu)”，让渡基金产(chan)品的管(guan)理和风控权限，获(huo)得了资(zi)金的管(guan)理、投资(zi)和使用权限。

2017年底至(zhi)2018年8月，赵某(mou)某(mou)指使赵某(mou)甲、朱某(mou)联系客户(hu)，循环挪用FOF基金募集的资(zi)金为他人股票交易提供场外配资(zi)，累计18亿余元，并使用其(qi)控制的个人银行卡收(shou)取配资(zi)保证金和利息。

2018年8月至(zhi)12月，赵某(mou)某(mou)、朱某(mou)、金某(mou)某(mou)与乙(yi)集团股份有限公司(以(yi)下简称“乙(yi)公司”)股东阮(ruan)某(mou)(另案处理)通谋，以(yi)“市值管(guan)理”为名(ming)共同操纵乙(yi)公司股票。赵某(mou)某(mou)指使朱某(mou)、金某(mou)某(mou)管(guan)理的交易团队利用甲公司FOF基金投资(zi)的9只私募基金账户(hu)资(zi)金买入乙(yi)公司股票，拉抬股价。同时，赵某(mou)某(mou)将(jiang)其(qi)个人收(shou)取的场外配资(zi)保证金和利息，打入其(qi)控制的个人证券账户(hu)同步买入乙(yi)公司股票。在股价拉抬之后，赵某(mou)某(mou)个人账户(hu)卖出股票，私募基金账户(hu)则在高位买入接盘。截止(zhi)案发，赵某(mou)某(mou)控制的个人账户(hu)买入乙(yi)公司股票4.8亿余元，卖出6亿余元，获(huo)利1.25亿余元；甲公司FOF基金投资(zi)的9只私募基金账户(hu)买入乙(yi)公司股票12.7亿余元，卖出3700余万元。案发后，上述私募基金于2018年12月19日至(zhi)2019年8月14日间陆(lu)续(xu)清(qing)算，甲公司FOF基金共计亏损5亿余元。

另外，在操纵乙(yi)公司股票价格期间，赵某(mou)某(mou)等人使用个人收(shou)取的1.32亿元配资(zi)保证金和利息向上海丙金融服务(wu)有限公司等多家公司购(gou)买乙(yi)公司股票场外看涨期权。操纵证券市场将(jiang)股价抬高后，赵某(mou)某(mou)行权获(huo)利共计1.25亿余元。

经(jing)中国证监(jian)会认定，2018年7月18日至(zhi)12月3日，赵某(mou)某(mou)等人控制的私募基金账户(hu)、个人证券账户(hu)合计持(chi)有的乙(yi)公司流通股份数，达(da)到(dao)该股票实际流通股份总量的30%以(yi)上。其(qi)中，2018年11月6日至(zhi)12月3日，连(lian)续(xu)20个交易日累计成交量达(da)到(dao)同期该证券总成交量50%以(yi)上。

赵某(mou)某(mou)等人还犯非(fei)国家工作人员受贿罪、对非(fei)国家工作人员行贿罪。

【检察机关履职过程】

(一)审查起(qi)诉(su)

2019年9月27日，山东省公安厅(ting)以(yi)赵某(mou)某(mou)、赵某(mou)甲、朱某(mou)、金某(mou)某(mou)等人涉嫌操纵证券市场、挪用资(zi)金等罪，向山东省人民检察院移送起(qi)诉(su)，山东省人民检察院指定青(qing)岛市人民检察院管(guan)辖本案。

赵某(mou)某(mou)辩(bian)解甲公司对其(qi)管(guan)理私募基金投资(zi)乙(yi)公司股票知情(qing)，资(zi)金使用符合私募基金投资(zi)规(gui)定，不构成操纵证券市场罪。检察机关退回公安机关补充侦查，并提出具体(ti)意见：一是补充调(diao)取9只私募基金管(guan)理人与甲公司签订的投资(zi)协议、赵某(mou)某(mou)实际掌握(wo)私募基金的交易权限和交易记录及证人证言等证据(ju)，证明赵某(mou)某(mou)是否违反监(jian)管(guan)规(gui)定和委托投资(zi)协议，控制私募基金资(zi)金及投资(zi)交易；二(er)是补充调(diao)取甲公司业务(wu)决策记录、资(zi)金使用安排方案及相关证人证言等证据(ju)，证明甲公司对私募基金实际由赵某(mou)某(mou)控制是否明知；三是查清(qing)赵某(mou)某(mou)收(shou)取的配资(zi)保证金和利息数额(e)，上述资(zi)金是否全部(bu)用于购(gou)买乙(yi)公司股票和场外期权，最终获(huo)利是否流入赵某(mou)某(mou)个人账户(hu)，证明赵某(mou)某(mou)是否利用FOF基金配资(zi)获(huo)得启动资(zi)金，用于操纵证券市场、买卖场外期权及非(fei)法获(huo)利情(qing)况；四是查清(qing)私募基金买入乙(yi)公司股票与赵某(mou)某(mou)个人账户(hu)卖出乙(yi)公司股票的对应关系，证明赵某(mou)某(mou)是否利用私募基金高位接盘。

公安机关根据(ju)补充侦查提纲要求，全面收(shou)集并移送了相关证据(ju)。青(qing)岛市人民检察院审查后认为，在案证据(ju)足以(yi)证明赵某(mou)某(mou)等人违反FOF基金和私募基金管(guan)理规(gui)定，挪用基金资(zi)金配资(zi)作为个人操纵证券市场启动资(zi)金，违规(gui)控制私募基金拉抬股价，拉至(zhi)高位后基金接盘个人获(huo)取巨额(e)非(fei)法利益，并提前(qian)买入场外看涨期权成倍放大操纵获(huo)利的犯罪事实。

2020年5月11日，青(qing)岛市人民检察院以(yi)赵某(mou)某(mou)、朱某(mou)、赵某(mou)甲、金某(mou)某(mou)构成操纵证券市场罪、挪用资(zi)金罪等犯罪，向青(qing)岛市中级人民法院提起(qi)公诉(su)。

(二(er))指控和证明犯罪

2020年11月、2021年1月、2021年5月，青(qing)岛市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审中，辩(bian)护人提出场外期权获(huo)利不属(shu)于违法所得、不应认定为情(qing)节特别(bie)严重等意见，公诉(su)人进行有针对性的答辩(bian)。

第一，关于场外期权。辩(bian)护人提出，投资(zi)场外期权是FOF基金设计的组成部(bu)分，赵某(mou)某(mou)行权所得不是违法所得，不应追(zhui)缴。公诉(su)人指出，购(gou)买场外期权的资(zi)金系赵某(mou)某(mou)挪用FOF基金场外配资(zi)所得保证金及利息，其(qi)通过操纵证券市场在对应的场外期权交易中获(huo)利，行权获(huo)利转入赵某(mou)某(mou)控制的个人证券账户(hu)继续(xu)用于操纵乙(yi)公司股票，自始至(zhi)终未进入FOF基金或者私募基金账户(hu)，系赵某(mou)某(mou)个人违法所得，应当依(yi)法追(zhui)缴。

第二(er)，关于是否认定“情(qing)节特别(bie)严重”。辩(bian)护人提出，本案操纵证券市场行为发生在2018年，根据(ju)从旧兼从轻原则，应当适用2010年《最高人民检察院、公安部(bu)关于公安机关管(guan)辖的刑事案件立案追(zhui)诉(su)标准的规(gui)定(二(er))》(以(yi)下简称“2010年追(zhui)诉(su)标准”)，认定为“情(qing)节严重”；不能适用2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货(huo)市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(以(yi)下简称“2019年司法解释”)，不应认定为“情(qing)节特别(bie)严重”。

公诉(su)人答辩(bian)指出，一是2019年司法解释比2010年追(zhui)诉(su)标准降(jiang)低了本罪交易指标入罪标准，根据(ju)从旧兼从轻原则，本案仍适用2010年追(zhui)诉(su)标准认定构成犯罪。二(er)是2018年犯罪行为实施时没有司法解释对“情(qing)节特别(bie)严重”标准作出规(gui)定，根据(ju)《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规(gui)定》，行为时虽然没有相关司法解释，处理时已有2019年司法解释对“情(qing)节特别(bie)严重”作出规(gui)定，应当依(yi)照2019年司法解释的规(gui)定办理，赵某(mou)某(mou)等人操纵证券市场的行为应当认定为“情(qing)节特别(bie)严重”。

(三)处理结果

2021年5月25日，青(qing)岛市中级人民法院作出一审判决，认定赵某(mou)某(mou)犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑六年，与挪用资(zi)金罪等其(qi)他犯罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金六千(qian)零四十万元，追(zhui)缴操纵市场及场外期权交易获(huo)利2.5亿余元。认定朱某(mou)犯挪用资(zi)金罪、操纵证券市场罪，赵某(mou)甲犯挪用资(zi)金罪，金某(mou)某(mou)犯操纵证券市场罪，分别(bie)判处八年至(zhi)三年不等有期徒刑，并处罚金。赵某(mou)某(mou)、朱某(mou)、赵某(mou)甲、金某(mou)某(mou)提出上诉(su)。2021年12月20日，山东省高级人民法院作出二(er)审裁定，驳回上诉(su)，维持(chi)原判。

【指导意义】

(一)全链条查清(qing)用于犯罪的私募基金资(zi)金流转过程，依(yi)法严惩利用私募基金实施操纵证券市场各环节的犯罪行为。利用私募基金操纵证券市场，既侵害证券市场投资(zi)者利益，又侵害私募基金投资(zi)者利益，造成严重的跨(kua)领域危害后果。办理该类(lei)案件，要审查私募基金的资(zi)金流转过程，对资(zi)金来源、使用、去(qu)向进行全链条追(zhui)踪，并重点审查是否存在违反《证券投资(zi)基金法》《私募投资(zi)基金监(jian)督管(guan)理条例》中“私募基金管(guan)理人不得将(jiang)投资(zi)管(guan)理职责(ze)委托他人行使”“不得利用私募基金财产(chan)或者职务(wu)便(bian)利，为投资(zi)者以(yi)外的人牟取利益”等情(qing)形，准确认定行为人违规(gui)控制私募基金、违法使用基金资(zi)金、利用资(zi)金优势操纵证券交易价格和交易量等各环节的犯罪事实及犯罪手段。对于挪用基金资(zi)金实施操纵证券市场犯罪，分别(bie)构成挪用资(zi)金罪、操纵证券市场罪的，依(yi)法数罪并罚。

(二(er))准确认定操纵证券市场罪的“情(qing)节严重”和“情(qing)节特别(bie)严重”。操纵证券市场犯罪可以(yi)分为交易型操纵与信息型操纵，交易型操纵主(zhu)要以(yi)持(chi)股占比、成交量占比等交易指标来判断是否符合入罪和法定刑升档标准。相较于2010年追(zhui)诉(su)标准，2019年司法解释降(jiang)低了交易指标的入罪标准。对于2019年7月1日前(qian)实施的交易型操纵，应当适用2010年追(zhui)诉(su)标准认定是否构成犯罪；对于“情(qing)节特别(bie)严重”的认定，由于行为时没有司法解释的规(gui)定，应当适用2019年司法解释。2019年司法解释实施前(qian)涉交易型操纵案件中的交易指标未达(da)到(dao)2010年追(zhui)诉(su)标准规(gui)定的，不能直接适用2019年司法解释入罪甚至(zhi)升档法定刑。

(三)与操纵股票互相配合买卖场外期权的行为，不能认定为操纵期货(huo)市场罪，但其(qi)获(huo)利属(shu)于操纵证券市场犯罪的跨(kua)市场违法所得，应当依(yi)法予以(yi)追(zhui)缴。操纵证券市场、连(lian)续(xu)拉高股价之前(qian)，买入场外看涨期权跟随获(huo)利，是典型的跨(kua)市场操纵行为。根据(ju)《中华人民共和国期货(huo)和衍(yan)生品法》第三条的规(gui)定，场内(nei)期权属(shu)于期货(huo)，场外期权属(shu)于衍(yan)生品，不是期货(huo)。因此，买卖场外期权的行为不构成操纵期货(huo)市场罪，买卖场外期权的交易数额(e)不应计入犯罪数额(e)。但是，该期权交易获(huo)利属(shu)于操纵证券市场抬高股价跨(kua)市场的获(huo)利，应当认定为操纵证券市场犯罪的违法所得，依(yi)法予以(yi)追(zhui)缴。

【相关规(gui)定】

《中华人民共和国刑法》(2006年修正)第一百八十二(er)条第一款(现适用《中华人民共和国刑法》第一百八十二(er)条第一款)

《中华人民共和国刑法》(1997年修订)第二(er)百七十二(er)条第一款(现适用《中华人民共和国刑法》第二(er)百七十二(er)条第一款)

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货(huo)市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕9号)第四条第一项

《最高人民检察院、公安部(bu)关于公安机关管(guan)辖的刑事案件立案追(zhui)诉(su)标准的规(gui)定(二(er))》(公通字〔2010〕23号)第三十九条第一项(现适用《最高人民检察院、公安部(bu)关于公安机关管(guan)辖的刑事案件立案追(zhui)诉(su)标准的规(gui)定(二(er))》(公通字〔2022〕12号)第三十四条第一项)

办案检察院：山东省青(qing)岛市人民检察院  山东省人民检察院

承办检察官：吕强(qiang)  扈小刚

案例撰稿人：吕强(qiang)  扈小刚