【基本案情】

被告单位江苏省(sheng)宿迁市甲皮业有限公司。

被告人周某某，江苏省(sheng)宿迁市甲皮业有限公司原(yuan)法(fa)定(ding)代表人、控股股东、执行董事。

被告人林某某、叶某某，分别为江苏省(sheng)宿迁市甲皮业有限公司原(yuan)总经理兼财务(wu)总监、原(yuan)财务(wu)经理。

被告人王某某，乙会计师事务(wu)所原(yuan)合伙人。

被告人马某，丙会计师事务(wu)所有限公司北京(jing)分所原(yuan)负责人。

2012年(nian)下半年(nian)，经周某某决定(ding)，宿迁市甲皮业有限公司（以下简称“甲公司”）拟发行中小企业私(si)募债券融资。甲公司委托王某某负责发债现场审(shen)计工作(zuo)，王某某因所在的乙会计师事务(wu)所没有从事证券类(lei)审(shen)计业务(wu)的资质，遂与具有资质的丙会计师事务(wu)所有限公司北京(jing)分所（以下简称“丙北京(jing)所”）负责人马某联系，约(yue)定(ding)在王某某现场审(shen)计后由丙北京(jing)所审(shen)核并出具正式的审(shen)计报告。周某某指派公司总经理兼财务(wu)总监林某某、财务(wu)经理叶某某向王某某提供(gong)发债所需的财务(wu)资料。

王某某在现场审(shen)计时发现，甲公司的实际财务(wu)状(zhuang)况不(bu)符合发行债券的条件，遂提出可根据发债规模调整公司财务(wu)报表，增加营业收入和(he)净利(li)润。经周某某同意，林某某指使叶某某按照王某某的需要篡改财务(wu)数据、编制(zhi)虚假的纳税申报表等财务(wu)资料，王某某则根据虚假财务(wu)资料制(zhi)作(zuo)了(le)内容不(bu)实的现场审(shen)计底稿(gao)。为使现场审(shen)计底稿(gao)通过(guo)审(shen)核，叶某某根据林某某、王某某的要求，通过(guo)王某某介绍的平面设计师，采用电脑修(xiu)图等手法(fa)伪造了(le)财务(wu)凭证并加盖了(le)甲公司公章。该现场审(shen)计底稿(gao)记载甲公司2010年(nian)、2011年(nian)的营业收入共(gong)计12.57亿余元，净利(li)润共(gong)计1.2亿余元，与实际经营状(zhuang)况相比，分别虚增营业收入6.77亿余元，净利(li)润1.04亿余元。

马某作(zuo)为发债审(shen)计报告的签字注册会计师，严重不(bu)负责任，未对王某某提供(gong)的内容不(bu)实的现场审(shen)计底稿(gao)和(he)虚假财务(wu)凭证进行审(shen)核，即在审(shen)计报告上签名确认，并指使他人在审(shen)计报告上加盖未参与审(shen)计工作(zuo)的其他注册会计师的印章，最(zui)终以丙北京(jing)所名义出具了(le)内容严重失实的审(shen)计报告。王某某支付丙北京(jing)所费用9万元。

甲公司委托丁证券股份(fen)有限公司（以下简称“丁证券公司”）担任承销商。2012年(nian)12月(yue)26日，丁证券公司根据丙北京(jing)所的审(shen)计报告及甲公司提供(gong)的2012年(nian)1月(yue)至9月(yue)的虚假财务(wu)数据出具了(le)募集(ji)说明书。该募集(ji)说明书显示2010年(nian)1月(yue)至2012年(nian)9月(yue)，甲公司营业收入17亿余元、净利(li)润1.56亿余元，与实际经营状(zhuang)况相比，分别虚增营业收入10.57亿余元、净利(li)润1.45亿余元。周某某、林某某、叶某某分别以甲公司执行董事、总经理、财务(wu)经理的身(shen)份(fen)在募集(ji)说明书上签名确认。

2013年(nian)2月(yue)5日，经深圳证券交(jiao)易所备案，丁证券公司发行“甲公司非公开(kai)发行2012年(nian)中小企业私(si)募债券”，共(gong)募集(ji)资金1.5亿元，由戊证券股份(fen)有限公司等七家公司认购。甲公司先(xian)后支付了(le)三期利(li)息共(gong)计2100余万元。2015年(nian)2月(yue)5日，该私(si)募债券到(dao)期，甲公司无(wu)力偿付本金和(he)剩余利(li)息，造成投资人重大经济(ji)损失。

【检(jian)察机关履职过(guo)程】

（一）审(shen)查逮捕(bu)

2017年(nian)11月(yue)10日，上海市公安局以欺诈发行债券罪对犯罪嫌疑人林某某、叶某某提请上海市人民检(jian)察院第一分院批准逮捕(bu)。同年(nian)11月(yue)17日，检(jian)察机关决定(ding)对二人批准逮捕(bu)，并向公安机关提出继续侦查取证意见：一是甲公司法(fa)定(ding)代表人、控股股东、执行董事周某某有重大犯罪嫌疑，应查明其是否为欺诈发行债券的组织者；二是查明甲公司在发行债券过(guo)程中各类(lei)人员的分工行为，包括林某某、叶某某在发债过(guo)程中的实际履职情况；三是对会计师王某某、马某进行侦查，查明其是否涉嫌欺诈发行债券共(gong)同犯罪、提供(gong)虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪；四是进一步补(bu)充甲公司发行中小企业私(si)募债券的文件等相关书证。

根据检(jian)察机关继续取证要求，上海市公安局于(yu)2019年(nian)3月(yue)6日对马某立(li)案侦查。周某某涉嫌其他犯罪在逃，后被江苏公安机关抓(zhua)获。2020年(nian)3月(yue)2日，周某某因其他犯罪，被江苏省(sheng)连云港市中级人民法(fa)院数罪并罚判处(chu)有期徒刑八年(nian)。同年(nian)7月(yue)29日，上海市公安局将周某某解回再侦。

（二）审(shen)查起诉

2018年(nian)1月(yue)17日、2019年(nian)5月(yue)7日、2020年(nian)9月(yue)21日，上海市公安局先(xian)后以甲公司、林某某、叶某某、王某某等涉嫌欺诈发行债券罪，马某涉嫌出具证明文件重大失实罪，周某某涉嫌欺诈发行债券罪向检(jian)察机关移送(song)起诉。

关于(yu)王某某、马某两名中介组织人员行为的认定(ding)，检(jian)察机关审(shen)查认为，王某某与周某某等人共(gong)谋，利(li)用专业知识(shi)参与甲公司从原(yuan)始财务(wu)数据造假到(dao)审(shen)计报告造假的全过(guo)程，帮助甲公司在不(bu)符合条件的情况下发行债券，构成欺诈发行债券罪共(gong)同犯罪。马某虽然未共(gong)谋参与造假，但是违反会计师执业准则和(he)丙北京(jing)所规定(ding)，随意出借审(shen)计资质，对王某某制(zhi)作(zuo)的审(shen)计报告未作(zuo)审(shen)核即签名确认，属于(yu)严重不(bu)负责任，导致出具的审(shen)计报告严重失实，致使不(bu)具备发债条件的企业得(de)以发行债券，造成投资人重大经济(ji)损失，构成出具证明文件重大失实罪。

2018年(nian)7月(yue)24日、2020年(nian)5月(yue)7日、2021年(nian)1月(yue)13日，上海市人民检(jian)察院第一分院先(xian)后以被告单位甲公司、被告人林某某、叶某某、王某某构成欺诈发行债券罪，被告人马某构成出具证明文件重大失实罪，被告人周某某构成欺诈发行债券罪向上海市第一中级人民法(fa)院提起公诉。

（三）指控与证明犯罪

2018年(nian)10月(yue)19日、2020年(nian)9月(yue)24日、2021年(nian)6月(yue)10日，上海市第一中级人民法(fa)院公开(kai)开(kai)庭审(shen)理本案。

庭审(shen)中，针对辩护人提出的中小企业私(si)募债券不(bu)属于(yu)欺诈发行债券罪规定(ding)的债券种类(lei)、王某某可以免予刑事处(chu)罚等意见，公诉人答辩如(ru)下：

第一，关于(yu)欺诈发行债券罪。辩护人提出，本罪规定(ding)于(yu)1997年(nian)刑法(fa)，当时中国市场仅有向社会公众公开(kai)发行的公募债券。甲公司发行的系中小企业私(si)募债券，产生于(yu)2012年(nian)，仅向合格投资者非公开(kai)发行，投资者数量(liang)较少，且(qie)专业程度和(he)风险承受能力强于(yu)社会公众，不(bu)属于(yu)本罪规定(ding)的“公司、企业债券”。

公诉人认为，中小企业私(si)募债券是欺诈发行债券罪规定(ding)的“公司、企业债券”。首(shou)先(xian)，甲公司发行的私(si)募债券是上海证券交(jiao)易所、深圳证券交(jiao)易所于(yu)2012年(nian)为畅通中小企业融资渠道(dao)推出的金融产品，符合《公司法(fa)》《企业债券管理条例》规定(ding)的“依照法(fa)定(ding)程序发行、约(yue)定(ding)在一定(ding)期限内还本付息的有价证券”的债券实质特征。其次，虽然1997年(nian)刑法(fa)规定(ding)欺诈发行债券罪时，我国债券市场仅发行公募债券，但是刑法(fa)第一百(bai)六十条并未对“公司、企业债券”作(zuo)出必须公开(kai)发行的限制(zhi)。该罪保护的对象是广大投资者，中小企业私(si)募债券将投资者类(lei)型从普通社会公众拓展至合格投资者，平等保护不(bu)同投资者的财产权益符合本罪立(li)法(fa)目的。

第二，关于(yu)王某某的刑罚。辩护人提出本案欺诈发行债券罪的主(zhu)犯是甲公司，王某某仅是第三方会计师，获利(li)少，犯罪情节轻微，可以免予刑事处(chu)罚。

公诉人指出，会计师在债券发行过(guo)程中承担重要的“看(kan)门人”职责，王某某不(bu)仅失职未尽审(shen)查义务(wu)，而且(qie)主(zhu)动指导、帮助甲公司工作(zuo)人员造假，在共(gong)同犯罪中起积(ji)极、重要作(zuo)用，不(bu)属于(yu)犯罪情节轻微，不(bu)符合免予刑事处(chu)罚条件，应当依法(fa)惩(cheng)处(chu)；对于(yu)其坦白情节，建议法(fa)庭可以依法(fa)从轻处(chu)罚。

（四）处(chu)理结果(guo)

2019年(nian)2月(yue)22日、2020年(nian)9月(yue)29日、2021年(nian)6月(yue)30日，上海市第一中级人民法(fa)院分别作(zuo)出一审(shen)判决，认定(ding)被告单位甲公司犯欺诈发行债券罪，判处(chu)罚金四百(bai)五十万元；被告人周某某犯欺诈发行债券罪，判处(chu)有期徒刑四年(nian)六个月(yue)，连同前罪判处(chu)刑罚，数罪并罚，决定(ding)执行有期徒刑十一年(nian)，并处(chu)罚金三十四万元；被告人林某某、王某某、叶某某犯欺诈发行债券罪，被告人马某犯出具证明文件重大失实罪，分别判处(chu)三年(nian)至一年(nian)六个月(yue)不(bu)等有期徒刑，部(bu)分适用缓刑，对王某某、马某并处(chu)罚金。

王某某、周某某提出上诉。2019年(nian)5月(yue)24日、2021年(nian)11月(yue)1日，上海市高级人民法(fa)院分别作(zuo)出二审(shen)裁定(ding)，均驳回上诉，维持原(yuan)判。

（五）制(zhi)发检(jian)察建议

检(jian)察机关在办理多起欺诈发行中小企业私(si)募债券案件的过(guo)程中，发现部(bu)分会计师事务(wu)所在承接(jie)私(si)募债券发行项目中存在内控机制(zhi)严重失灵(ling)、审(shen)核把关环节形同虚设、行业自律不(bu)足等问题。经最(zui)高人民检(jian)察院审(shen)核并转(zhuan)送(song)，上海市人民检(jian)察院向中国注册会计师协会制(zhi)发检(jian)察建议，提出加强中介组织人员法(fa)律知识(shi)培训和(he)职业道(dao)德(de)教育、搭建完(wan)善全流程风险控制(zhi)体系、发挥行业监管作(zuo)用等具体建议。中国注册会计师协会高度重视，制(zhi)定(ding)了(le)10项整改完(wan)善措施积(ji)极落(luo)实，并及时回复检(jian)察机关。上海注册会计师协会开(kai)展为期三年(nian)的专项整治行动，有效促进提升注册会计师行业治理水平。

【指导意义】

（一）根据我国现行金融管理法(fa)律规定(ding)，准确把握刑法(fa)规定(ding)的“公司、企业债券”范(fan)围。现代金融发展迅速，依法(fa)惩(cheng)治欺诈发行债券等新类(lei)型证券期货犯罪，应当深刻领悟(wu)相关具体条文中蕴含的法(fa)治精神，在坚持罪刑法(fa)定(ding)原(yuan)则的前提下，结合立(li)法(fa)目的和(he)现行金融管理法(fa)律规定(ding)相关内容，正确理解和(he)适用刑法(fa)规定(ding)。1997年(nian)刑法(fa)修(xiu)订后，债券市场及相关金融管理法(fa)律规定(ding)发生了(le)重大变化，出现中小企业私(si)募债券、短期融资券、中期票据、超(chao)短期融资券、定(ding)向债务(wu)融资工具等新的金融产品。对于(yu)符合《公司法(fa)》《企业债券管理条例》关于(yu)“公司、企业发行的约(yue)定(ding)按期还本付息的有价证券”的定(ding)义，均应当依法(fa)认定(ding)为刑法(fa)规定(ding)的“公司、企业债券”。欺诈发行上述(shu)债券，严重侵(qin)害投资者财产权益，破坏债券发行管理秩序，构成犯罪的，应当依法(fa)起诉。

（二）对于(yu)涉案中介组织人员，应当根据主(zhu)客观相一致原(yuan)则，依法(fa)适用不(bu)同罪名。对于(yu)出具审(shen)计报告等虚假证明文件的中介组织人员，应当区分其对发行人财务(wu)造假行为是主(zhu)观明知、故意出具虚假证明文件，还是严重不(bu)负责任、应当发现造假而未发现、造成严重后果(guo)，来分别认定(ding)是否构成提供(gong)虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。对于(yu)中介组织人员与发行人共(gong)谋出具虚假证明文件以帮助欺诈发行证券，同时构成欺诈发行证券罪、提供(gong)虚假证明文件罪的，应当依照处(chu)罚较重的规定(ding)定(ding)罪处(chu)罚。

（三）坚持从个案惩(cheng)戒向风险防范(fan)延伸，以检(jian)察履职助推资本市场行业治理。防范(fan)化解金融风险是资本市场高质量(liang)发展的基础和(he)保障。检(jian)察机关要重视分析(xi)、总结案件办理中反映出的资本运行、自律管理、行政监管等各方面存在的风险问题，通过(guo)制(zhi)发检(jian)察建议等方式，协助监管机关、行业自律组织等补(bu)齐漏洞，加强监管，促进行业治理，做好案件办理“后半篇”文章。

案例二

吴某某等人违规披露重要信息案

【基本案情】

被告人吴某某，甲集(ji)团股份(fen)有限公司原(yuan)董事长、总裁。

被告人梁(liang)某，甲集(ji)团股份(fen)有限公司原(yuan)总工程师、常务(wu)副总裁。

被告人勾某，甲集(ji)团股份(fen)有限公司原(yuan)财务(wu)总监。

被告人孙某某、刘(liu)某，分别系甲集(ji)团股份(fen)有限公司原(yuan)董事会秘(mi)书、原(yuan)财务(wu)总监助理；被告人邹(zou)某某，系甲集(ji)团股份(fen)有限公司海洋牧场群原(yuan)财务(wu)负责人；被告人石某某、张某及被不(bu)起诉人于(yu)某某、赵某，系甲集(ji)团股份(fen)有限公司增殖分公司工作(zuo)人员。

甲集(ji)团股份(fen)有限公司（以下简称“甲公司”）系深圳证券交(jiao)易所上市公司。2016年(nian)，因甲公司已连续两年(nian)亏损，为防止公司连续三年(nian)亏损被暂停上市，吴某某指使勾某组织人员进行财务(wu)造假以虚增利(li)润。邹(zou)某某安排负责底播扇贝养殖的增殖分公司人员张某、石某某具体修(xiu)改“作(zuo)业区域坐标”和(he)“采捕(bu)亩数”，形成虚假的2016年(nian)度和(he)2017年(nian)度《月(yue)底播贝采捕(bu)记录(lu)表》，以调减虾夷扇贝采捕(bu)面积(ji)，实际采捕(bu)面积(ji)从69.41万亩调减为55.48万亩，减少采捕(bu)成本。增殖分公司人员于(yu)某某、赵某配合在该采捕(bu)记录(lu)表上签字，刘(liu)某将增殖分公司上报的《月(yue)底播贝采捕(bu)记录(lu)表》汇总后形成报表，层报勾某、孙某某、梁(liang)某、吴某某审(shen)核同意后编入2016年(nian)财务(wu)报告，共(gong)虚减营业成本6000余万元。吴某某还指使上述(shu)人员对部(bu)分海域已经不(bu)存在的扇贝应作(zuo)核销处(chu)理的不(bu)作(zuo)核销处(chu)理，虚减营业外支出7000余万元。综上，在甲公司公开(kai)披露的《2016年(nian)年(nian)度报告》中，共(gong)虚增利(li)润1.3亿余元，占当期披露利(li)润总额的158.11%。

2017年(nian)末至2018年(nian)初，为了(le)核销往年(nian)度的虚增利(li)润，且(qie)为能够(gou)对2016年(nian)实际已经采捕(bu)但未作(zuo)记录(lu)的隐瞒采捕(bu)区域重新播种扇贝苗，吴某某指使上述(shu)公司人员，调增虾夷扇贝采捕(bu)面积(ji)以增加采捕(bu)成本，实际采捕(bu)面积(ji)从54.91万亩调增为60.7万亩，虚增营业成本6000余万元。另外，通过(guo)在上述(shu)隐瞒海域增设抽测点位、编造扇贝死亡的方式，对已采捕(bu)海域的扇贝进行虚假核销、减值，虚增营业外支出和(he)资产减值损失2.1亿余元。综上，在甲公司公开(kai)披露的《2017年(nian)年(nian)度报告》中，共(gong)虚减利(li)润2.7亿余元，占当期披露利(li)润总额的38.57%。

吴某某等人还犯诈骗罪、串通投标罪、对非国家工作(zuo)人员行贿罪、非国家工作(zuo)人员受贿罪。

【检(jian)察机关履职过(guo)程】

（一）审(shen)查逮捕(bu)

2021年(nian)4月(yue)27日、5月(yue)24日、7月(yue)20日，辽宁省(sheng)大连市公安局先(xian)后以涉嫌违规披露重要信息罪等对勾某、吴某某、邹(zou)某某等犯罪嫌疑人提请批准逮捕(bu)。大连市人民检(jian)察院认为，查清每月(yue)虾夷扇贝成本结转(zhuan)的依据即“当期实际采捕(bu)面积(ji)”是认定(ding)是否存在财务(wu)造假的关键。经审(shen)查，中国证监会调取的甲公司采捕(bu)船只的北斗导航海上航行定(ding)位信息，及其委托中科宇图股份(fen)有限公司（以下简称“中科宇图”）、中国水产科学院东海所（以下简称“东海所”）根据导航定(ding)位信息还原(yuan)的采捕(bu)船只真实航行轨迹和(he)真实采捕(bu)海域等关键证据，能够(gou)证明甲公司2016年(nian)和(he)2017年(nian)伪造并虚假披露采捕(bu)面积(ji)、捕(bu)捞成本与经营利(li)润的犯罪事实，遂于(yu)2021年(nian)4月(yue)30日、5月(yue)31日、7月(yue)26日对吴某某等人作(zuo)出批准逮捕(bu)决定(ding)。

同时，检(jian)察机关审(shen)查发现，吴某某等人到(dao)案后否认财务(wu)造假，拒不(bu)提供(gong)采捕(bu)船只航海日志、出海捕(bu)捞区域记录(lu)；办公系统中扇贝采捕(bu)面积(ji)和(he)采捕(bu)成本的数据被人为销毁，反映篡改财务(wu)数据过(guo)程的微信聊(liao)天记录(lu)被删除；海底的抽测盘点情况已无(wu)法(fa)再现，真实捕(bu)捞状(zhuang)况不(bu)明，不(bu)能认定(ding)账面记载的成本、利(li)润是否真实。检(jian)察机关要求公安机关继续开(kai)展针对性侦查取证工作(zuo)。一是调取北斗星通导航技术股份(fen)有限公司关于(yu)利(li)用卫星定(ding)位数据复原(yuan)船只作(zuo)业状(zhuang)态(tai)点位的原(yuan)理说明，证明利(li)用卫星数据复原(yuan)真实采捕(bu)海域的科学性与可行性。二是调取甲公司船只采捕(bu)图、底播图、燃油补(bu)贴领取情况，审(shen)查其与卫星轨迹复原(yuan)图是否互相印证，查明复原(yuan)图的准确性。三是以卫星复原(yuan)采捕(bu)面积(ji)为基础，对甲公司财务(wu)状(zhuang)况进行全面审(shen)计，还原(yuan)真实财务(wu)数据，查明公开(kai)披露的年(nian)度报告对成本、营业外支出、利(li)润等造假的具体数额。四是调取甲公司公文审(shen)批单、董事会决议、会议记录(lu)等书证，审(shen)查是否有吴某某和(he)孙某某的签名，查明吴、孙二人的主(zhu)观故意。

（二）审(shen)查起诉

2021年(nian)8月(yue)31日，大连市公安局根据继续侦查提纲收集(ji)相关证据后，以吴某某、勾某、梁(liang)某、孙某某、刘(liu)某、邹(zou)某某、石某某、张某、于(yu)某某、赵某等人涉嫌违规披露重要信息罪等向大连市人民检(jian)察院移送(song)起诉。2022年(nian)1月(yue)20日，大连市人民检(jian)察院以被告人吴某某、勾某、梁(liang)某、孙某某、刘(liu)某、邹(zou)某某、石某某、张某构成违规披露重要信息罪，及吴某某等人构成其他犯罪向大连市中级人民法(fa)院提起公诉。另经审(shen)查，对犯罪情节轻微，社会危(wei)害性不(bu)大的犯罪嫌疑人于(yu)某某、赵某依法(fa)作(zuo)出不(bu)起诉决定(ding)。

（三）指控和(he)证明犯罪

2022年(nian)3月(yue)31日，大连市中级人民法(fa)院公开(kai)开(kai)庭审(shen)理本案。庭审(shen)中，对于(yu)被告人和(he)辩护人提出的吴某某没有实施财务(wu)造假和(he)违规披露行为，大数据分析(xi)报告不(bu)能作(zuo)为证据使用，梁(liang)某在公开(kai)披露前不(bu)知道(dao)财务(wu)报告存在造假等意见，检(jian)察机关有针对性地进行了(le)举证质证和(he)答辩。

在举证阶段，公诉人针对吴某某没有组织、指使财务(wu)造假的辩解，向法(fa)庭出示了(le)指控证明吴某某等人违规披露重要信息的证据：一是卫星导航数据、甲公司真实扇贝采捕(bu)面积(ji)和(he)底播面积(ji)复原(yuan)图，以船只采捕(bu)图、底播图、燃油补(bu)贴领取情况印证卫星复原(yuan)图；二是根据复原(yuan)面积(ji)还原(yuan)的甲公司真实底播扇贝及采捕(bu)数据和(he)对还原(yuan)后的生产经营数据进行审(shen)计的报告，结转(zhuan)出真实的成本、营业外支出和(he)利(li)润，与甲公司披露的数据进行比较，计算(suan)出两者差(cha)额；三是虚假财务(wu)报告审(shen)批记录(lu)、信息披露公文审(shen)批记录(lu)，勾某、刘(liu)某、邹(zou)某某等犯罪嫌疑人供(gong)述(shu)及公司多名员工证言，证明吴某某直(zhi)接(jie)向公司高管布置按月(yue)制(zhi)造虚假盈利(li)数据，明知财务(wu)数据均为虚假，仍然签字确认的事实。上述(shu)证据完(wan)整证明了(le)吴某某等人财务(wu)造假并违规披露的犯罪事实。

在质证阶段，针对大数据分析(xi)报告的证据资格，公诉人答辩指出：一是从证据合法(fa)性上看(kan)，中科宇图是具有地理信息数据处(chu)理甲级资质的地理信息服务(wu)商，东海所是国家遥(yao)感中心(xin)渔业遥(yao)感部(bu)依托单位，在渔船船位数据监测与渔业信息服务(wu)方面具备出具大数据分析(xi)专业意见的资质。两家单位出具的大数据分析(xi)报告均系中国证监会在行政执法(fa)过(guo)程中依法(fa)调取，取证过(guo)程合法(fa)，根据刑事诉讼法(fa)第五十四条的规定(ding)，可以作(zuo)为定(ding)案依据。二是从证据真实性上看(kan)，两家机构是根据采捕(bu)船的航行轨迹还原(yuan)客观采捕(bu)事实，测算(suan)出实际采捕(bu)面积(ji)，且(qie)采用不(bu)同的方法(fa)得(de)出的三版采捕(bu)区域图差(cha)异(yi)不(bu)大。中国证监会以真实采捕(bu)面积(ji)为基础，采用甲公司的成本结转(zhuan)方法(fa)所核算(suan)的财务(wu)数据，能够(gou)与公安机关委托作(zuo)出的审(shen)计报告相互印证，应当予以采信。

在法(fa)庭辩论阶段，针对梁(liang)某的主(zhu)观明知，公诉人答辩指出：一是梁(liang)某作(zuo)为甲公司分管海洋牧场群业务(wu)的常务(wu)副总裁，扇贝采捕(bu)、抽测、年(nian)终盘点均由该业务(wu)群负责，其了(le)解2016年(nian)和(he)2017年(nian)的真实生产经营情况；二是邹(zou)某某多次向其汇报组织财务(wu)人员通过(guo)增殖分公司进行财务(wu)造假的情况，其安排工作(zuo)人员编造扇贝死亡原(yuan)因的“技术分析(xi)报告”，用于(yu)对外公开(kai)发布以掩盖虚假财务(wu)数据，对财务(wu)报告造假具有主(zhu)观明知；三是根据证券法(fa)第八十二条规定(ding)，董事和(he)高级管理人员应当保证所披露的信息真实、准确、完(wan)整，梁(liang)某明知财务(wu)报告造假仍然在审(shen)核时签字同意公开(kai)披露，构成违规披露重要信息罪，应承担相应刑事责任。

（四）处(chu)理结果(guo)

2022年(nian)10月(yue)31日，大连市中级人民法(fa)院作(zuo)出一审(shen)判决，认定(ding)吴某某犯违规披露重要信息罪，判处(chu)有期徒刑二年(nian)六个月(yue)，并处(chu)罚金二十万元，与诈骗罪等罪数罪并罚，决定(ding)执行有期徒刑十五年(nian)，并处(chu)罚金九十二万元；认定(ding)勾某、梁(liang)某等被告人犯违规披露重要信息罪，分别判处(chu)一年(nian)十个月(yue)至一年(nian)七个月(yue)不(bu)等有期徒刑，与诈骗罪等罪名数罪并罚，分别决定(ding)执行六年(nian)六个月(yue)至一年(nian)七个月(yue)不(bu)等有期徒刑，对部(bu)分被告人宣告缓刑，并处(chu)罚金。被告人吴某某、梁(liang)某等人提出上诉。2023年(nian)5月(yue)25日，辽宁省(sheng)高级人民法(fa)院作(zuo)出二审(shen)裁定(ding)，驳回上诉，维持原(yuan)判。

【指导意义】

（一）根据不(bu)同类(lei)型上市公司财务(wu)造假特点构建相应指控证明体系，依法(fa)严惩(cheng)上市公司各类(lei)财务(wu)造假犯罪。上市公司财务(wu)造假手段多样，对于(yu)先(xian)虚增利(li)润营造业绩，后虚减利(li)润平账的行为，表面看(kan)似“纠错(cuo)”，实为反复造假，严重破坏资本市场信息披露制(zhi)度和(he)诚信基础，损害投资者合法(fa)利(li)益，应依法(fa)予以严惩(cheng)。办理该类(lei)案件，应当根据不(bu)同类(lei)型上市公司源头性生产经营环节造假手段，紧扣证明关键点，以还原(yuan)生产经营数据为基础，委托审(shen)计机构按照公司财务(wu)记账方法(fa)还原(yuan)真实财务(wu)数据，与公开(kai)披露的财务(wu)数据对比，测算(suan)得(de)出差(cha)额，准确认定(ding)财务(wu)造假并违规披露重要信息的犯罪事实。在无(wu)法(fa)获取原(yuan)始生产经营数据的情况下，可以利(li)用科学方法(fa)还原(yuan)真实生产经营场景。涉及养殖、种植(zhi)面积(ji)等，可以根据地理信息分析(xi)等科技手段进行测算(suan)。

（二）注重审(shen)查运用证券监督管理机构在行政执法(fa)中收集(ji)的客观性证据材料。对于(yu)证券监督管理机构在行政执法(fa)和(he)查办案件过(guo)程中依法(fa)收集(ji)的书证、电子数据等客观性证据材料，可以作(zuo)为指控、认定(ding)犯罪的依据。要充分运用其他证据或者通过(guo)审(shen)计、鉴定(ding)等方式，对行政机关移送(song)证据的真实性予以印证，确保全案达到(dao)事实清楚，证据确实、充分的证明标准。

（三）准确认定(ding)财务(wu)造假涉案人员的刑事责任，根据其在犯罪中的地位、作(zuo)用等依法(fa)分类(lei)处(chu)理。对于(yu)公司、企业的控股股东、实际控制(zhi)人，董事、监事，总经理、副总经理、财务(wu)负责人等高级管理人员，组织、指使他人或者本人实施财务(wu)造假、违规披露行为，或者明知披露信息虚假仍在披露文件上签字确认的，应当依法(fa)从严追(zhui)究刑事责任；对于(yu)组织、指挥他人实施或者积(ji)极参与财务(wu)造假、违规披露行为的部(bu)门负责人等中层管理人员，应当依法(fa)追(zhui)究其相应的刑事责任；对于(yu)主(zhu)观恶性不(bu)大，听从指挥、参与犯罪程度较轻的部(bu)门负责人和(he)一般员工，可以依法(fa)从轻处(chu)理。

案例三

蒋某某内幕(mu)交(jiao)易案

【基本案情】

被告人蒋某某，甲控股集(ji)团有限公司（以下简称“甲公司”）下属浙江乙资本管理有限公司（以下简称“乙公司”）员工。

甲公司系上市公司浙江丙环境股份(fen)有限公司（以下简称“丙公司”）的控股股东。2018年(nian)4月(yue)，甲公司为偿还即将到(dao)期的22亿元债券，计划在银行间债券市场发行两笔额度分别为12亿元和(he)10亿元的超(chao)短期融资券。同年(nian)4月(yue)24日11时，第一笔募集(ji)失败，甲公司随后发布公告取消(xiao)发行事宜，由此引发甲公司债务(wu)危(wei)机。当晚，甲公司法(fa)定(ding)代表人、董事长姚某某召集(ji)集(ji)团管理人员开(kai)会研究应对措施，蒋某某经姚某某通知参加会议。会议要求参会人员对上述(shu)信息保密。

2018年(nian)4月(yue)25日，蒋某某清仓卖出持有的丙公司股票125万股，成交(jiao)金额815万余元。案发后经深圳证券交(jiao)易所测算(suan)，其由此避免损失金额336万余元。

2018年(nian)5月(yue)2日，丙公司发布公告，称控股股东甲公司存在重大不(bu)确定(ding)事项，且(qie)该事项对丙公司有重大影响，股票即日起停牌。5月(yue)4日，丙公司发布公告称，甲公司若无(wu)法(fa)妥善解决债务(wu)清偿问题，存在丙公司控制(zhi)权发生变更(geng)的可能。复牌后，丙公司连续4个交(jiao)易日跌停，第5个交(jiao)易日打开(kai)跌停，跌幅为8.59%，总体跌幅为48.59%。

2020年(nian)6月(yue)15日，中国证监会厦(sha)门监管局作(zuo)出行政处(chu)罚决定(ding)，认定(ding)甲公司债务(wu)危(wei)机事项为内幕(mu)信息，蒋某某系内幕(mu)信息知情人，内幕(mu)信息敏感期为2018年(nian)4月(yue)24日11时至2018年(nian)5月(yue)3日，对蒋某某没收违法(fa)所得(de)336万余元，并处(chu)罚款。蒋某某退缴了(le)违法(fa)所得(de)并缴纳了(le)罚款。

2021年(nian)6月(yue)28日，蒋某某主(zhu)动到(dao)公安机关投案，交(jiao)代其涉嫌内幕(mu)交(jiao)易的犯罪事实。

【检(jian)察机关履职过(guo)程】

（一）审(shen)查起诉

2021年(nian)11月(yue)22日，浙江省(sheng)杭州市公安局以蒋某某涉嫌内幕(mu)交(jiao)易罪向杭州市人民检(jian)察院移送(song)起诉。

杭州市人民检(jian)察院审(shen)查发现，蒋某某系甲公司下属乙公司普通员工，未承担22亿元超(chao)短期融资券募集(ji)工作(zuo)，却参加了(le)甲公司高管会议从而获悉内幕(mu)信息，其内幕(mu)信息知情人的身(shen)份(fen)存疑；本案为避损型内幕(mu)交(jiao)易，违法(fa)所得(de)计算(suan)方法(fa)需进一步核实。杭州市人民检(jian)察院将案件退回公安机关补(bu)充侦查，要求进一步收集(ji)蒋某某参会原(yuan)因的证据，明确计算(suan)方法(fa)。

公安机关补(bu)充侦查后重新移送(song)起诉。检(jian)察机关审(shen)查认为：第一，蒋某某虽非甲公司高管，乙公司也不(bu)负责集(ji)团募资事宜，但其与姚某某系亲戚关系，深得(de)信任，受其指派经手办理集(ji)团另向他人借款5亿元事宜，因需整体处(chu)理集(ji)团债务(wu)危(wei)机，经姚某某通知参加会议，是刑法(fa)第一百(bai)八十条规定(ding)的“内幕(mu)信息的知情人员”。第二，公安机关向深圳证券交(jiao)易所调取的交(jiao)易数据和(he)计算(suan)公式显示，以市场对内幕(mu)信息的消(xiao)化日即跌停板打开(kai)日为基准日计算(suan)避损金额，具有合理性，应当依法(fa)认定(ding)为违法(fa)所得(de)。2022年(nian)7月(yue)2日，杭州市人民检(jian)察院以被告人蒋某某构成内幕(mu)交(jiao)易罪向杭州市中级人民法(fa)院提起公诉。

（二）指控和(he)证明犯罪

2022年(nian)11月(yue)17日，杭州市中级人民法(fa)院公开(kai)开(kai)庭审(shen)理本案。庭审(shen)中，公诉人重点围绕内幕(mu)信息的形成及其性质，蒋某某内幕(mu)信息知情人的身(shen)份(fen)及利(li)用内幕(mu)信息交(jiao)易的行为进行举证。

被告人蒋某某对指控事实和(he)罪名无(wu)异(yi)议，提出本人系主(zhu)动投案，在审(shen)查起诉阶段全额退缴违法(fa)所得(de)并缴纳全部(bu)罚款，请求减轻处(chu)罚。蒋某某的辩护人提出甲公司债务(wu)危(wei)机不(bu)属于(yu)内幕(mu)信息，理由是：第一，2019年(nian)证券法(fa)删除了(le)2014年(nian)证券法(fa)中关于(yu)证券期货监管机构依职权认定(ding)内幕(mu)信息的兜底条款，本案债务(wu)危(wei)机事项不(bu)属于(yu)2019年(nian)证券法(fa)列举的任何一种情形，根据从旧兼从轻原(yuan)则，不(bu)能认定(ding)为内幕(mu)信息。第二，甲公司债务(wu)危(wei)机是关于(yu)上市公司的控股公司的信息，而非上市公司本身(shen)的经营、财务(wu)信息。第三，甲公司已于(yu)募集(ji)失败当日在上海清算(suan)所、中国货币网(wang)公开(kai)披露取消(xiao)发行超(chao)短期融资券。

公诉人答辩指出：第一，2014年(nian)证券法(fa)与2019年(nian)证券法(fa)均对内幕(mu)信息的含义作(zuo)出明确规定(ding)，包括“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开(kai)”两个实质特征，并未规定(ding)内幕(mu)信息仅限于(yu)证券法(fa)明确列举的情形。2019年(nian)证券法(fa)亦未删除兜底条款，而是把证券期货监管机构“认定(ding)”的其他事项改为“规定(ding)”的其他事项，并不(bu)意味着内幕(mu)信息范(fan)围的缩小，也不(bu)影响根据内幕(mu)信息的定(ding)义对法(fa)条未列举的情形依法(fa)作(zuo)出认定(ding)。第二，本案根据证券法(fa)对内幕(mu)信息实质特征的规定(ding)，可以认定(ding)甲公司债务(wu)危(wei)机是内幕(mu)信息：一是具有重大性，甲公司债务(wu)危(wei)机虽非证券法(fa)列举的上市公司经营、财务(wu)信息，但是可能导致甲公司丧失对丙公司的控制(zhi)权，对丙公司股票交(jiao)易价格有重大影响；二是具有未公开(kai)性，甲公司在上海清算(suan)所、中国货币网(wang)仅公告因市场波动较大取消(xiao)超(chao)短期融资券发行，未披露甲公司存在债务(wu)危(wei)机以及可能丧失对丙公司控制(zhi)权的情况，并且(qie)上述(shu)网(wang)站不(bu)符合证券法(fa)对信息披露平台(tai)的规定(ding)，不(bu)能视为本案内幕(mu)信息已公开(kai)。

（三）处(chu)理结果(guo)

2022年(nian)12月(yue)29日，杭州市中级人民法(fa)院作(zuo)出一审(shen)判决，认定(ding)被告人蒋某某犯内幕(mu)交(jiao)易罪，情节特别严重，但因其具有自首(shou)情节，结合其退缴全部(bu)违法(fa)所得(de)并已足额缴纳行政罚款的情况，依法(fa)减轻处(chu)罚，判处(chu)其有期徒刑三年(nian)，缓刑五年(nian)，并处(chu)罚金八百(bai)万元。被告人蒋某某未上诉，判决已生效。

【指导意义】

（一）认定(ding)“内幕(mu)信息”，应当根据证券法(fa)第五十二条第一款规定(ding)，从“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开(kai)”两方面作(zuo)实质判断。经审(shen)查，对于(yu)证券法(fa)第八十条第二款、第八十一条第二款所列重大事件以外的信息，具备证券法(fa)第五十二条第一款规定(ding)的“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开(kai)”两方面特征的，应当依法(fa)认定(ding)为内幕(mu)信息。“对证券的市场价格是否有重大影响”，可以从对上市公司控制(zhi)、经营、存续是否有影响，以及公司是否履行了(le)内幕(mu)信息管理程序等方面，判断信息是否可能对投资者作(zuo)出交(jiao)易决策产生基础性、关键性影响。“信息是否公开(kai)”，一般从公开(kai)内容的完(wan)整、准确，并且(qie)在证券交(jiao)易场所的网(wang)站和(he)证券期货监管机构规定(ding)条件的媒体上发布等方面判断。

（二）不(bu)属于(yu)证券法(fa)第五十一条明确列举的人员，但合法(fa)取得(de)内幕(mu)信息的，应当依法(fa)认定(ding)为知情人员。认定(ding)“内幕(mu)信息的知情人员”，不(bu)仅要审(shen)查行为人的身(shen)份(fen)是否符合证券法(fa)及相关规定(ding)，还应从其所任职务(wu)、承担职责、实际履职、参与程度、信息来源等方面重点审(shen)查其获取内幕(mu)信息的情况。对于(yu)行为人基于(yu)职务(wu)、工作(zuo)、监管、业务(wu)关系等合法(fa)途径取得(de)内幕(mu)信息的，即使不(bu)属于(yu)证券法(fa)列举的特定(ding)人员范(fan)围，也应当依法(fa)认定(ding)为“内幕(mu)信息的知情人员”。

（三）避损型内幕(mu)交(jiao)易违法(fa)所得(de)的计算(suan)，一般应当以跌停板打开(kai)之日收盘价为基准。利(li)用可能导致股票价格下跌的内幕(mu)信息提前卖出的，违法(fa)所得(de)是指避免损失的金额。由于(yu)该类(lei)信息公开(kai)后，通常会造成股票价格跌停，股票价格不(bu)再跌停时，可以视为市场对该信息已经消(xiao)化。因此，对违法(fa)所得(de)的计算(suan)，一般应当以信息公开(kai)后跌停板打开(kai)之日收盘价为标准；没有跌停的，以信息公开(kai)后首(shou)个交(jiao)易日收盘价为标准。

案例四

赵某某等人操纵(zong)证券市场案

【基本案情】

被告人赵某某，甲期货股份(fen)有限公司资产管理部(bu)原(yuan)副总经理。

被告人赵某甲，甲期货股份(fen)有限公司资产管理部(bu)员工。

被告人朱某、金某某，均系赵某某雇佣人员。

2016年(nian)5月(yue)至2018年(nian)8月(yue)，甲期货股份(fen)有限公司（以下简称“甲公司”）发行五期以基金产品为投资目标的FOF系列基金（即投资私(si)募基金的基金），共(gong)募集(ji)资金10.86亿元，投资认购9只私(si)募基金，合计9.36亿元。其间，赵某某利(li)用管理、运营FOF基金产品的职务(wu)便利(li)，要求私(si)募基金公司违规提供(gong)“通道(dao)服务(wu)”，让渡基金产品的管理和(he)风控权限，获得(de)了(le)资金的管理、投资和(he)使用权限。

2017年(nian)底至2018年(nian)8月(yue)，赵某某指使赵某甲、朱某联系客户，循环挪用FOF基金募集(ji)的资金为他人股票交(jiao)易提供(gong)场外配资，累计18亿余元，并使用其控制(zhi)的个人银行卡收取配资保证金和(he)利(li)息。

2018年(nian)8月(yue)至12月(yue)，赵某某、朱某、金某某与乙集(ji)团股份(fen)有限公司（以下简称“乙公司”）股东阮某（另案处(chu)理）通谋，以“市值管理”为名共(gong)同操纵(zong)乙公司股票。赵某某指使朱某、金某某管理的交(jiao)易团队利(li)用甲公司FOF基金投资的9只私(si)募基金账户资金买入乙公司股票，拉抬股价。同时，赵某某将其个人收取的场外配资保证金和(he)利(li)息，打入其控制(zhi)的个人证券账户同步买入乙公司股票。在股价拉抬之后，赵某某个人账户卖出股票，私(si)募基金账户则在高位买入接(jie)盘。截止案发，赵某某控制(zhi)的个人账户买入乙公司股票4.8亿余元，卖出6亿余元，获利(li)1.25亿余元；甲公司FOF基金投资的9只私(si)募基金账户买入乙公司股票12.7亿余元，卖出3700余万元。案发后，上述(shu)私(si)募基金于(yu)2018年(nian)12月(yue)19日至2019年(nian)8月(yue)14日间陆续清算(suan)，甲公司FOF基金共(gong)计亏损5亿余元。

另外，在操纵(zong)乙公司股票价格期间，赵某某等人使用个人收取的1.32亿元配资保证金和(he)利(li)息向上海丙金融服务(wu)有限公司等多家公司购买乙公司股票场外看(kan)涨期权。操纵(zong)证券市场将股价抬高后，赵某某行权获利(li)共(gong)计1.25亿余元。

经中国证监会认定(ding)，2018年(nian)7月(yue)18日至12月(yue)3日，赵某某等人控制(zhi)的私(si)募基金账户、个人证券账户合计持有的乙公司流通股份(fen)数，达到(dao)该股票实际流通股份(fen)总量(liang)的30%以上。其中，2018年(nian)11月(yue)6日至12月(yue)3日，连续20个交(jiao)易日累计成交(jiao)量(liang)达到(dao)同期该证券总成交(jiao)量(liang)50%以上。

赵某某等人还犯非国家工作(zuo)人员受贿罪、对非国家工作(zuo)人员行贿罪。

【检(jian)察机关履职过(guo)程】

（一）审(shen)查起诉

2019年(nian)9月(yue)27日，山东省(sheng)公安厅以赵某某、赵某甲、朱某、金某某等人涉嫌操纵(zong)证券市场、挪用资金等罪，向山东省(sheng)人民检(jian)察院移送(song)起诉，山东省(sheng)人民检(jian)察院指定(ding)青岛市人民检(jian)察院管辖本案。

赵某某辩解甲公司对其管理私(si)募基金投资乙公司股票知情，资金使用符合私(si)募基金投资规定(ding)，不(bu)构成操纵(zong)证券市场罪。检(jian)察机关退回公安机关补(bu)充侦查，并提出具体意见：一是补(bu)充调取9只私(si)募基金管理人与甲公司签订的投资协议、赵某某实际掌(zhang)握私(si)募基金的交(jiao)易权限和(he)交(jiao)易记录(lu)及证人证言等证据，证明赵某某是否违反监管规定(ding)和(he)委托投资协议，控制(zhi)私(si)募基金资金及投资交(jiao)易；二是补(bu)充调取甲公司业务(wu)决策记录(lu)、资金使用安排方案及相关证人证言等证据，证明甲公司对私(si)募基金实际由赵某某控制(zhi)是否明知；三是查清赵某某收取的配资保证金和(he)利(li)息数额，上述(shu)资金是否全部(bu)用于(yu)购买乙公司股票和(he)场外期权，最(zui)终获利(li)是否流入赵某某个人账户，证明赵某某是否利(li)用FOF基金配资获得(de)启动资金，用于(yu)操纵(zong)证券市场、买卖场外期权及非法(fa)获利(li)情况；四是查清私(si)募基金买入乙公司股票与赵某某个人账户卖出乙公司股票的对应关系，证明赵某某是否利(li)用私(si)募基金高位接(jie)盘。

公安机关根据补(bu)充侦查提纲要求，全面收集(ji)并移送(song)了(le)相关证据。青岛市人民检(jian)察院审(shen)查后认为，在案证据足以证明赵某某等人违反FOF基金和(he)私(si)募基金管理规定(ding)，挪用基金资金配资作(zuo)为个人操纵(zong)证券市场启动资金，违规控制(zhi)私(si)募基金拉抬股价，拉至高位后基金接(jie)盘个人获取巨额非法(fa)利(li)益，并提前买入场外看(kan)涨期权成倍放大操纵(zong)获利(li)的犯罪事实。

2020年(nian)5月(yue)11日，青岛市人民检(jian)察院以赵某某、朱某、赵某甲、金某某构成操纵(zong)证券市场罪、挪用资金罪等犯罪，向青岛市中级人民法(fa)院提起公诉。

（二）指控和(he)证明犯罪

2020年(nian)11月(yue)、2021年(nian)1月(yue)、2021年(nian)5月(yue)，青岛市中级人民法(fa)院公开(kai)开(kai)庭审(shen)理本案。庭审(shen)中，辩护人提出场外期权获利(li)不(bu)属于(yu)违法(fa)所得(de)、不(bu)应认定(ding)为情节特别严重等意见，公诉人进行有针对性的答辩。

第一，关于(yu)场外期权。辩护人提出，投资场外期权是FOF基金设计的组成部(bu)分，赵某某行权所得(de)不(bu)是违法(fa)所得(de)，不(bu)应追(zhui)缴。公诉人指出，购买场外期权的资金系赵某某挪用FOF基金场外配资所得(de)保证金及利(li)息，其通过(guo)操纵(zong)证券市场在对应的场外期权交(jiao)易中获利(li)，行权获利(li)转(zhuan)入赵某某控制(zhi)的个人证券账户继续用于(yu)操纵(zong)乙公司股票，自始至终未进入FOF基金或者私(si)募基金账户，系赵某某个人违法(fa)所得(de)，应当依法(fa)追(zhui)缴。

第二，关于(yu)是否认定(ding)“情节特别严重”。辩护人提出，本案操纵(zong)证券市场行为发生在2018年(nian)，根据从旧兼从轻原(yuan)则，应当适用2010年(nian)《最(zui)高人民检(jian)察院、公安部(bu)关于(yu)公安机关管辖的刑事案件立(li)案追(zhui)诉标准的规定(ding)（二）》（以下简称“2010年(nian)追(zhui)诉标准”），认定(ding)为“情节严重”；不(bu)能适用2019年(nian)《最(zui)高人民法(fa)院、最(zui)高人民检(jian)察院关于(yu)办理操纵(zong)证券、期货市场刑事案件适用法(fa)律若干问题的解释》（以下简称“2019年(nian)司法(fa)解释”），不(bu)应认定(ding)为“情节特别严重”。

公诉人答辩指出，一是2019年(nian)司法(fa)解释比2010年(nian)追(zhui)诉标准降低了(le)本罪交(jiao)易指标入罪标准，根据从旧兼从轻原(yuan)则，本案仍适用2010年(nian)追(zhui)诉标准认定(ding)构成犯罪。二是2018年(nian)犯罪行为实施时没有司法(fa)解释对“情节特别严重”标准作(zuo)出规定(ding)，根据《最(zui)高人民法(fa)院、最(zui)高人民检(jian)察院关于(yu)适用刑事司法(fa)解释时间效力问题的规定(ding)》，行为时虽然没有相关司法(fa)解释，处(chu)理时已有2019年(nian)司法(fa)解释对“情节特别严重”作(zuo)出规定(ding)，应当依照2019年(nian)司法(fa)解释的规定(ding)办理，赵某某等人操纵(zong)证券市场的行为应当认定(ding)为“情节特别严重”。

（三）处(chu)理结果(guo)

2021年(nian)5月(yue)25日，青岛市中级人民法(fa)院作(zuo)出一审(shen)判决，认定(ding)赵某某犯操纵(zong)证券市场罪，判处(chu)有期徒刑六年(nian)，与挪用资金罪等其他犯罪数罪并罚，决定(ding)执行有期徒刑十七年(nian)，并处(chu)罚金六千(qian)零四十万元，追(zhui)缴操纵(zong)市场及场外期权交(jiao)易获利(li)2.5亿余元。认定(ding)朱某犯挪用资金罪、操纵(zong)证券市场罪，赵某甲犯挪用资金罪，金某某犯操纵(zong)证券市场罪，分别判处(chu)八年(nian)至三年(nian)不(bu)等有期徒刑，并处(chu)罚金。赵某某、朱某、赵某甲、金某某提出上诉。2021年(nian)12月(yue)20日，山东省(sheng)高级人民法(fa)院作(zuo)出二审(shen)裁定(ding)，驳回上诉，维持原(yuan)判。

【指导意义】

（一）全链条查清用于(yu)犯罪的私(si)募基金资金流转(zhuan)过(guo)程，依法(fa)严惩(cheng)利(li)用私(si)募基金实施操纵(zong)证券市场各环节的犯罪行为。利(li)用私(si)募基金操纵(zong)证券市场，既侵(qin)害证券市场投资者利(li)益，又侵(qin)害私(si)募基金投资者利(li)益，造成严重的跨领域危(wei)害后果(guo)。办理该类(lei)案件，要审(shen)查私(si)募基金的资金流转(zhuan)过(guo)程，对资金来源、使用、去向进行全链条追(zhui)踪，并重点审(shen)查是否存在违反《证券投资基金法(fa)》《私(si)募投资基金监督管理条例》中“私(si)募基金管理人不(bu)得(de)将投资管理职责委托他人行使”“不(bu)得(de)利(li)用私(si)募基金财产或者职务(wu)便利(li)，为投资者以外的人牟(mou)取利(li)益”等情形，准确认定(ding)行为人违规控制(zhi)私(si)募基金、违法(fa)使用基金资金、利(li)用资金优势操纵(zong)证券交(jiao)易价格和(he)交(jiao)易量(liang)等各环节的犯罪事实及犯罪手段。对于(yu)挪用基金资金实施操纵(zong)证券市场犯罪，分别构成挪用资金罪、操纵(zong)证券市场罪的，依法(fa)数罪并罚。

（二）准确认定(ding)操纵(zong)证券市场罪的“情节严重”和(he)“情节特别严重”。操纵(zong)证券市场犯罪可以分为交(jiao)易型操纵(zong)与信息型操纵(zong)，交(jiao)易型操纵(zong)主(zhu)要以持股占比、成交(jiao)量(liang)占比等交(jiao)易指标来判断是否符合入罪和(he)法(fa)定(ding)刑升档标准。相较于(yu)2010年(nian)追(zhui)诉标准，2019年(nian)司法(fa)解释降低了(le)交(jiao)易指标的入罪标准。对于(yu)2019年(nian)7月(yue)1日前实施的交(jiao)易型操纵(zong)，应当适用2010年(nian)追(zhui)诉标准认定(ding)是否构成犯罪；对于(yu)“情节特别严重”的认定(ding)，由于(yu)行为时没有司法(fa)解释的规定(ding)，应当适用2019年(nian)司法(fa)解释。2019年(nian)司法(fa)解释实施前涉交(jiao)易型操纵(zong)案件中的交(jiao)易指标未达到(dao)2010年(nian)追(zhui)诉标准规定(ding)的，不(bu)能直(zhi)接(jie)适用2019年(nian)司法(fa)解释入罪甚至升档法(fa)定(ding)刑。

（三）与操纵(zong)股票互相配合买卖场外期权的行为，不(bu)能认定(ding)为操纵(zong)期货市场罪，但其获利(li)属于(yu)操纵(zong)证券市场犯罪的跨市场违法(fa)所得(de)，应当依法(fa)予以追(zhui)缴。操纵(zong)证券市场、连续拉高股价之前，买入场外看(kan)涨期权跟随获利(li)，是典型的跨市场操纵(zong)行为。根据《中华人民共(gong)和(he)国期货和(he)衍生品法(fa)》第三条的规定(ding)，场内期权属于(yu)期货，场外期权属于(yu)衍生品，不(bu)是期货。因此，买卖场外期权的行为不(bu)构成操纵(zong)期货市场罪，买卖场外期权的交(jiao)易数额不(bu)应计入犯罪数额。但是，该期权交(jiao)易获利(li)属于(yu)操纵(zong)证券市场抬高股价跨市场的获利(li)，应当认定(ding)为操纵(zong)证券市场犯罪的违法(fa)所得(de)，依法(fa)予以追(zhui)缴。