【基本案情(qing)】

被告单位江苏省宿迁市甲皮业有限公司。

被告人周某某，江苏省宿迁市甲皮业有限公司原法定代表人、控股股东、执(zhi)行董事。

被告人林(lin)某某、叶某某，分别为江苏省宿迁市甲皮业有限公司原总经理兼财务总监、原财务经理。

被告人王某某，乙会计师事务所原合伙(huo)人。

被告人马某，丙会计师事务所有限公司北京分所原负责人。

2012年(nian)下半(ban)年(nian)，经周某某决定，宿迁市甲皮业有限公司（以下简称“甲公司”）拟发行中小企业私募债券融资。甲公司委托王某某负责发债现场审计工作，王某某因所在(zai)的乙会计师事务所没有从事证券类(lei)审计业务的资质(zhi)，遂与具(ju)有资质(zhi)的丙会计师事务所有限公司北京分所（以下简称“丙北京所”）负责人马某联系，约定在(zai)王某某现场审计后由丙北京所审核并出具(ju)正式的审计报告。周某某指派公司总经理兼财务总监林(lin)某某、财务经理叶某某向王某某提供发债所需(xu)的财务资料。

王某某在(zai)现场审计时(shi)发现，甲公司的实际(ji)财务状况不(bu)符合发行债券的条件，遂提出可根(gen)据发债规模(mo)调整公司财务报表，增加营业收入和净利润。经周某某同(tong)意，林(lin)某某指使叶某某按照王某某的需(xu)要(yao)篡改财务数据、编制虚假(jia)的纳税申报表等财务资料，王某某则根(gen)据虚假(jia)财务资料制作了内容不(bu)实的现场审计底稿。为使现场审计底稿通过审核，叶某某根(gen)据林(lin)某某、王某某的要(yao)求(qiu)，通过王某某介绍的平面设计师，采(cai)用(yong)电脑(nao)修图等手法伪造了财务凭证并加盖了甲公司公章。该现场审计底稿记(ji)载甲公司2010年(nian)、2011年(nian)的营业收入共计12.57亿余元(yuan)，净利润共计1.2亿余元(yuan)，与实际(ji)经营状况相比，分别虚增营业收入6.77亿余元(yuan)，净利润1.04亿余元(yuan)。

马某作为发债审计报告的签字注册会计师，严重不(bu)负责任，未(wei)对王某某提供的内容不(bu)实的现场审计底稿和虚假(jia)财务凭证进行审核，即在(zai)审计报告上签名确认，并指使他人在(zai)审计报告上加盖未(wei)参与审计工作的其他注册会计师的印章，最终以丙北京所名义出具(ju)了内容严重失实的审计报告。王某某支(zhi)付丙北京所费用(yong)9万元(yuan)。

甲公司委托丁证券股份(fen)有限公司（以下简称“丁证券公司”）担任承(cheng)销商。2012年(nian)12月26日，丁证券公司根(gen)据丙北京所的审计报告及甲公司提供的2012年(nian)1月至9月的虚假(jia)财务数据出具(ju)了募集(ji)说明书。该募集(ji)说明书显示2010年(nian)1月至2012年(nian)9月，甲公司营业收入17亿余元(yuan)、净利润1.56亿余元(yuan)，与实际(ji)经营状况相比，分别虚增营业收入10.57亿余元(yuan)、净利润1.45亿余元(yuan)。周某某、林(lin)某某、叶某某分别以甲公司执(zhi)行董事、总经理、财务经理的身份(fen)在(zai)募集(ji)说明书上签名确认。

2013年(nian)2月5日，经深圳证券交易(yi)所备案，丁证券公司发行“甲公司非公开发行2012年(nian)中小企业私募债券”，共募集(ji)资金1.5亿元(yuan)，由戊证券股份(fen)有限公司等七家公司认购。甲公司先后支(zhi)付了三期利息共计2100余万元(yuan)。2015年(nian)2月5日，该私募债券到期，甲公司无力偿付本金和剩余利息，造成投资人重大经济损失。

【检察机关履职过程】

（一）审查逮捕

2017年(nian)11月10日，上海市公安局以欺诈发行债券罪对犯罪嫌疑人林(lin)某某、叶某某提请上海市人民(min)检察院(yuan)第一分院(yuan)批准(zhun)逮捕。同(tong)年(nian)11月17日，检察机关决定对二人批准(zhun)逮捕，并向公安机关提出继续侦查取(qu)证意见：一是甲公司法定代表人、控股股东、执(zhi)行董事周某某有重大犯罪嫌疑，应查明其是否(fou)为欺诈发行债券的组织者；二是查明甲公司在(zai)发行债券过程中各类(lei)人员的分工行为，包(bao)括林(lin)某某、叶某某在(zai)发债过程中的实际(ji)履职情(qing)况；三是对会计师王某某、马某进行侦查，查明其是否(fou)涉嫌欺诈发行债券共同(tong)犯罪、提供虚假(jia)证明文件罪或者出具(ju)证明文件重大失实罪；四(si)是进一步补充(chong)甲公司发行中小企业私募债券的文件等相关书证。

根(gen)据检察机关继续取(qu)证要(yao)求(qiu)，上海市公安局于2019年(nian)3月6日对马某立案侦查。周某某涉嫌其他犯罪在(zai)逃，后被江苏公安机关抓获(huo)。2020年(nian)3月2日，周某某因其他犯罪，被江苏省连云港市中级人民(min)法院(yuan)数罪并罚(fa)判(pan)处有期徒(tu)刑八年(nian)。同(tong)年(nian)7月29日，上海市公安局将周某某解回再侦。

（二）审查起诉

2018年(nian)1月17日、2019年(nian)5月7日、2020年(nian)9月21日，上海市公安局先后以甲公司、林(lin)某某、叶某某、王某某等涉嫌欺诈发行债券罪，马某涉嫌出具(ju)证明文件重大失实罪，周某某涉嫌欺诈发行债券罪向检察机关移送起诉。

关于王某某、马某两名中介组织人员行为的认定，检察机关审查认为，王某某与周某某等人共谋，利用(yong)专业知识参与甲公司从原始(shi)财务数据造假(jia)到审计报告造假(jia)的全过程，帮助甲公司在(zai)不(bu)符合条件的情(qing)况下发行债券，构成欺诈发行债券罪共同(tong)犯罪。马某虽然未(wei)共谋参与造假(jia)，但是违反(fan)会计师执(zhi)业准(zhun)则和丙北京所规定，随意出借审计资质(zhi)，对王某某制作的审计报告未(wei)作审核即签名确认，属于严重不(bu)负责任，导致出具(ju)的审计报告严重失实，致使不(bu)具(ju)备发债条件的企业得以发行债券，造成投资人重大经济损失，构成出具(ju)证明文件重大失实罪。

2018年(nian)7月24日、2020年(nian)5月7日、2021年(nian)1月13日，上海市人民(min)检察院(yuan)第一分院(yuan)先后以被告单位甲公司、被告人林(lin)某某、叶某某、王某某构成欺诈发行债券罪，被告人马某构成出具(ju)证明文件重大失实罪，被告人周某某构成欺诈发行债券罪向上海市第一中级人民(min)法院(yuan)提起公诉。

（三）指控与证明犯罪

2018年(nian)10月19日、2020年(nian)9月24日、2021年(nian)6月10日，上海市第一中级人民(min)法院(yuan)公开开庭(ting)审理本案。

庭(ting)审中，针对辩护人提出的中小企业私募债券不(bu)属于欺诈发行债券罪规定的债券种类(lei)、王某某可以免予刑事处罚(fa)等意见，公诉人答辩如下：

第一，关于欺诈发行债券罪。辩护人提出，本罪规定于1997年(nian)刑法，当时(shi)中国市场仅有向社会公众公开发行的公募债券。甲公司发行的系中小企业私募债券，产生于2012年(nian)，仅向合格(ge)投资者非公开发行，投资者数量较少，且专业程度(du)和风险承(cheng)受能力强于社会公众，不(bu)属于本罪规定的“公司、企业债券”。

公诉人认为，中小企业私募债券是欺诈发行债券罪规定的“公司、企业债券”。首先，甲公司发行的私募债券是上海证券交易(yi)所、深圳证券交易(yi)所于2012年(nian)为畅通中小企业融资渠道推出的金融产品，符合《公司法》《企业债券管理条例》规定的“依(yi)照法定程序发行、约定在(zai)一定期限内还本付息的有价证券”的债券实质(zhi)特征。其次，虽然1997年(nian)刑法规定欺诈发行债券罪时(shi)，我国债券市场仅发行公募债券，但是刑法第一百六十条并未(wei)对“公司、企业债券”作出必须公开发行的限制。该罪保护的对象是广大投资者，中小企业私募债券将投资者类(lei)型从普通社会公众拓展至合格(ge)投资者，平等保护不(bu)同(tong)投资者的财产权益符合本罪立法目的。

第二，关于王某某的刑罚(fa)。辩护人提出本案欺诈发行债券罪的主犯是甲公司，王某某仅是第三方会计师，获(huo)利少，犯罪情(qing)节轻微，可以免予刑事处罚(fa)。

公诉人指出，会计师在(zai)债券发行过程中承(cheng)担重要(yao)的“看门(men)人”职责，王某某不(bu)仅失职未(wei)尽审查义务，而且主动指导、帮助甲公司工作人员造假(jia)，在(zai)共同(tong)犯罪中起积极、重要(yao)作用(yong)，不(bu)属于犯罪情(qing)节轻微，不(bu)符合免予刑事处罚(fa)条件，应当依(yi)法惩(cheng)处；对于其坦白情(qing)节，建(jian)议法庭(ting)可以依(yi)法从轻处罚(fa)。

（四(si)）处理结果

2019年(nian)2月22日、2020年(nian)9月29日、2021年(nian)6月30日，上海市第一中级人民(min)法院(yuan)分别作出一审判(pan)决，认定被告单位甲公司犯欺诈发行债券罪，判(pan)处罚(fa)金四(si)百五十万元(yuan)；被告人周某某犯欺诈发行债券罪，判(pan)处有期徒(tu)刑四(si)年(nian)六个月，连同(tong)前罪判(pan)处刑罚(fa)，数罪并罚(fa)，决定执(zhi)行有期徒(tu)刑十一年(nian)，并处罚(fa)金三十四(si)万元(yuan)；被告人林(lin)某某、王某某、叶某某犯欺诈发行债券罪，被告人马某犯出具(ju)证明文件重大失实罪，分别判(pan)处三年(nian)至一年(nian)六个月不(bu)等有期徒(tu)刑，部分适用(yong)缓刑，对王某某、马某并处罚(fa)金。

王某某、周某某提出上诉。2019年(nian)5月24日、2021年(nian)11月1日，上海市高级人民(min)法院(yuan)分别作出二审裁定，均驳回上诉，维持原判(pan)。

（五）制发检察建(jian)议

检察机关在(zai)办(ban)理多起欺诈发行中小企业私募债券案件的过程中，发现部分会计师事务所在(zai)承(cheng)接私募债券发行项目中存在(zai)内控机制严重失灵、审核把(ba)关环节形同(tong)虚设、行业自律不(bu)足等问题(ti)。经最高人民(min)检察院(yuan)审核并转送，上海市人民(min)检察院(yuan)向中国注册会计师协会制发检察建(jian)议，提出加强中介组织人员法律知识培训和职业道德教育、搭建(jian)完善全流程风险控制体系、发挥行业监管作用(yong)等具(ju)体建(jian)议。中国注册会计师协会高度(du)重视(shi)，制定了10项整改完善措施积极落实，并及时(shi)回复检察机关。上海注册会计师协会开展为期三年(nian)的专项整治行动，有效促进提升注册会计师行业治理水平。

【指导意义】

（一）根(gen)据我国现行金融管理法律规定，准(zhun)确把(ba)握刑法规定的“公司、企业债券”范(fan)围。现代金融发展迅速，依(yi)法惩(cheng)治欺诈发行债券等新类(lei)型证券期货犯罪，应当深刻领悟相关具(ju)体条文中蕴含的法治精神，在(zai)坚持罪刑法定原则的前提下，结合立法目的和现行金融管理法律规定相关内容，正确理解和适用(yong)刑法规定。1997年(nian)刑法修订(ding)后，债券市场及相关金融管理法律规定发生了重大变(bian)化，出现中小企业私募债券、短(duan)期融资券、中期票据、超短(duan)期融资券、定向债务融资工具(ju)等新的金融产品。对于符合《公司法》《企业债券管理条例》关于“公司、企业发行的约定按期还本付息的有价证券”的定义，均应当依(yi)法认定为刑法规定的“公司、企业债券”。欺诈发行上述债券，严重侵害投资者财产权益，破坏债券发行管理秩序，构成犯罪的，应当依(yi)法起诉。

（二）对于涉案中介组织人员，应当根(gen)据主客观相一致原则，依(yi)法适用(yong)不(bu)同(tong)罪名。对于出具(ju)审计报告等虚假(jia)证明文件的中介组织人员，应当区(qu)分其对发行人财务造假(jia)行为是主观明知、故意出具(ju)虚假(jia)证明文件，还是严重不(bu)负责任、应当发现造假(jia)而未(wei)发现、造成严重后果，来分别认定是否(fou)构成提供虚假(jia)证明文件罪、出具(ju)证明文件重大失实罪。对于中介组织人员与发行人共谋出具(ju)虚假(jia)证明文件以帮助欺诈发行证券，同(tong)时(shi)构成欺诈发行证券罪、提供虚假(jia)证明文件罪的，应当依(yi)照处罚(fa)较重的规定定罪处罚(fa)。

（三）坚持从个案惩(cheng)戒向风险防范(fan)延伸(shen)，以检察履职助推资本市场行业治理。防范(fan)化解金融风险是资本市场高质(zhi)量发展的基础和保障。检察机关要(yao)重视(shi)分析、总结案件办(ban)理中反(fan)映出的资本运(yun)行、自律管理、行政监管等各方面存在(zai)的风险问题(ti)，通过制发检察建(jian)议等方式，协助监管机关、行业自律组织等补齐漏洞，加强监管，促进行业治理，做好案件办(ban)理“后半(ban)篇”文章。

案例二

吴(wu)某某等人违规披露重要(yao)信息案

【基本案情(qing)】

被告人吴(wu)某某，甲集(ji)团股份(fen)有限公司原董事长、总裁。

被告人梁某，甲集(ji)团股份(fen)有限公司原总工程师、常(chang)务副总裁。

被告人勾某，甲集(ji)团股份(fen)有限公司原财务总监。

被告人孙某某、刘某，分别系甲集(ji)团股份(fen)有限公司原董事会秘书、原财务总监助理；被告人邹某某，系甲集(ji)团股份(fen)有限公司海洋(yang)牧场群原财务负责人；被告人石某某、张某及被不(bu)起诉人于某某、赵某，系甲集(ji)团股份(fen)有限公司增殖分公司工作人员。

甲集(ji)团股份(fen)有限公司（以下简称“甲公司”）系深圳证券交易(yi)所上市公司。2016年(nian)，因甲公司已连续两年(nian)亏损，为防止公司连续三年(nian)亏损被暂停(ting)上市，吴(wu)某某指使勾某组织人员进行财务造假(jia)以虚增利润。邹某某安排负责底播(bo)扇贝养殖的增殖分公司人员张某、石某某具(ju)体修改“作业区(qu)域坐(zuo)标”和“采(cai)捕亩数”，形成虚假(jia)的2016年(nian)度(du)和2017年(nian)度(du)《月底播(bo)贝采(cai)捕记(ji)录表》，以调减虾夷扇贝采(cai)捕面积，实际(ji)采(cai)捕面积从69.41万亩调减为55.48万亩，减少采(cai)捕成本。增殖分公司人员于某某、赵某配合在(zai)该采(cai)捕记(ji)录表上签字，刘某将增殖分公司上报的《月底播(bo)贝采(cai)捕记(ji)录表》汇总后形成报表，层报勾某、孙某某、梁某、吴(wu)某某审核同(tong)意后编入2016年(nian)财务报告，共虚减营业成本6000余万元(yuan)。吴(wu)某某还指使上述人员对部分海域已经不(bu)存在(zai)的扇贝应作核销处理的不(bu)作核销处理，虚减营业外(wai)支(zhi)出7000余万元(yuan)。综上，在(zai)甲公司公开披露的《2016年(nian)年(nian)度(du)报告》中，共虚增利润1.3亿余元(yuan)，占当期披露利润总额的158.11%。

2017年(nian)末至2018年(nian)初，为了核销往年(nian)度(du)的虚增利润，且为能够(gou)对2016年(nian)实际(ji)已经采(cai)捕但未(wei)作记(ji)录的隐瞒采(cai)捕区(qu)域重新播(bo)种扇贝苗，吴(wu)某某指使上述公司人员，调增虾夷扇贝采(cai)捕面积以增加采(cai)捕成本，实际(ji)采(cai)捕面积从54.91万亩调增为60.7万亩，虚增营业成本6000余万元(yuan)。另外(wai)，通过在(zai)上述隐瞒海域增设抽测(ce)点(dian)位、编造扇贝死亡的方式，对已采(cai)捕海域的扇贝进行虚假(jia)核销、减值(zhi)，虚增营业外(wai)支(zhi)出和资产减值(zhi)损失2.1亿余元(yuan)。综上，在(zai)甲公司公开披露的《2017年(nian)年(nian)度(du)报告》中，共虚减利润2.7亿余元(yuan)，占当期披露利润总额的38.57%。

吴(wu)某某等人还犯诈骗(pian)罪、串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪。

【检察机关履职过程】

（一）审查逮捕

2021年(nian)4月27日、5月24日、7月20日，辽宁省大连市公安局先后以涉嫌违规披露重要(yao)信息罪等对勾某、吴(wu)某某、邹某某等犯罪嫌疑人提请批准(zhun)逮捕。大连市人民(min)检察院(yuan)认为，查清每月虾夷扇贝成本结转的依(yi)据即“当期实际(ji)采(cai)捕面积”是认定是否(fou)存在(zai)财务造假(jia)的关键。经审查，中国证监会调取(qu)的甲公司采(cai)捕船只的北斗导航海上航行定位信息，及其委托中科宇图股份(fen)有限公司（以下简称“中科宇图”）、中国水产科学院(yuan)东海所（以下简称“东海所”）根(gen)据导航定位信息还原的采(cai)捕船只真实航行轨迹和真实采(cai)捕海域等关键证据，能够(gou)证明甲公司2016年(nian)和2017年(nian)伪造并虚假(jia)披露采(cai)捕面积、捕捞成本与经营利润的犯罪事实，遂于2021年(nian)4月30日、5月31日、7月26日对吴(wu)某某等人作出批准(zhun)逮捕决定。

同(tong)时(shi)，检察机关审查发现，吴(wu)某某等人到案后否(fou)认财务造假(jia)，拒不(bu)提供采(cai)捕船只航海日志(zhi)、出海捕捞区(qu)域记(ji)录；办(ban)公系统中扇贝采(cai)捕面积和采(cai)捕成本的数据被人为销毁，反(fan)映篡改财务数据过程的微信聊天记(ji)录被删(shan)除；海底的抽测(ce)盘点(dian)情(qing)况已无法再现，真实捕捞状况不(bu)明，不(bu)能认定账面记(ji)载的成本、利润是否(fou)真实。检察机关要(yao)求(qiu)公安机关继续开展针对性侦查取(qu)证工作。一是调取(qu)北斗星通导航技术股份(fen)有限公司关于利用(yong)卫星定位数据复原船只作业状态点(dian)位的原理说明，证明利用(yong)卫星数据复原真实采(cai)捕海域的科学性与可行性。二是调取(qu)甲公司船只采(cai)捕图、底播(bo)图、燃油补贴领取(qu)情(qing)况，审查其与卫星轨迹复原图是否(fou)互相印证，查明复原图的准(zhun)确性。三是以卫星复原采(cai)捕面积为基础，对甲公司财务状况进行全面审计，还原真实财务数据，查明公开披露的年(nian)度(du)报告对成本、营业外(wai)支(zhi)出、利润等造假(jia)的具(ju)体数额。四(si)是调取(qu)甲公司公文审批单、董事会决议、会议记(ji)录等书证，审查是否(fou)有吴(wu)某某和孙某某的签名，查明吴(wu)、孙二人的主观故意。

（二）审查起诉

2021年(nian)8月31日，大连市公安局根(gen)据继续侦查提纲收集(ji)相关证据后，以吴(wu)某某、勾某、梁某、孙某某、刘某、邹某某、石某某、张某、于某某、赵某等人涉嫌违规披露重要(yao)信息罪等向大连市人民(min)检察院(yuan)移送起诉。2022年(nian)1月20日，大连市人民(min)检察院(yuan)以被告人吴(wu)某某、勾某、梁某、孙某某、刘某、邹某某、石某某、张某构成违规披露重要(yao)信息罪，及吴(wu)某某等人构成其他犯罪向大连市中级人民(min)法院(yuan)提起公诉。另经审查，对犯罪情(qing)节轻微，社会危害性不(bu)大的犯罪嫌疑人于某某、赵某依(yi)法作出不(bu)起诉决定。

（三）指控和证明犯罪

2022年(nian)3月31日，大连市中级人民(min)法院(yuan)公开开庭(ting)审理本案。庭(ting)审中，对于被告人和辩护人提出的吴(wu)某某没有实施财务造假(jia)和违规披露行为，大数据分析报告不(bu)能作为证据使用(yong)，梁某在(zai)公开披露前不(bu)知道财务报告存在(zai)造假(jia)等意见，检察机关有针对性地进行了举证质(zhi)证和答辩。

在(zai)举证阶段，公诉人针对吴(wu)某某没有组织、指使财务造假(jia)的辩解，向法庭(ting)出示了指控证明吴(wu)某某等人违规披露重要(yao)信息的证据：一是卫星导航数据、甲公司真实扇贝采(cai)捕面积和底播(bo)面积复原图，以船只采(cai)捕图、底播(bo)图、燃油补贴领取(qu)情(qing)况印证卫星复原图；二是根(gen)据复原面积还原的甲公司真实底播(bo)扇贝及采(cai)捕数据和对还原后的生产经营数据进行审计的报告，结转出真实的成本、营业外(wai)支(zhi)出和利润，与甲公司披露的数据进行比较，计算出两者差额；三是虚假(jia)财务报告审批记(ji)录、信息披露公文审批记(ji)录，勾某、刘某、邹某某等犯罪嫌疑人供述及公司多名员工证言，证明吴(wu)某某直接向公司高管布置(zhi)按月制造虚假(jia)盈利数据，明知财务数据均为虚假(jia)，仍然签字确认的事实。上述证据完整证明了吴(wu)某某等人财务造假(jia)并违规披露的犯罪事实。

在(zai)质(zhi)证阶段，针对大数据分析报告的证据资格(ge)，公诉人答辩指出：一是从证据合法性上看，中科宇图是具(ju)有地理信息数据处理甲级资质(zhi)的地理信息服务商，东海所是国家遥感中心渔业遥感部依(yi)托单位，在(zai)渔船船位数据监测(ce)与渔业信息服务方面具(ju)备出具(ju)大数据分析专业意见的资质(zhi)。两家单位出具(ju)的大数据分析报告均系中国证监会在(zai)行政执(zhi)法过程中依(yi)法调取(qu)，取(qu)证过程合法，根(gen)据刑事诉讼(song)法第五十四(si)条的规定，可以作为定案依(yi)据。二是从证据真实性上看，两家机构是根(gen)据采(cai)捕船的航行轨迹还原客观采(cai)捕事实，测(ce)算出实际(ji)采(cai)捕面积，且采(cai)用(yong)不(bu)同(tong)的方法得出的三版采(cai)捕区(qu)域图差异不(bu)大。中国证监会以真实采(cai)捕面积为基础，采(cai)用(yong)甲公司的成本结转方法所核算的财务数据，能够(gou)与公安机关委托作出的审计报告相互印证，应当予以采(cai)信。

在(zai)法庭(ting)辩论阶段，针对梁某的主观明知，公诉人答辩指出：一是梁某作为甲公司分管海洋(yang)牧场群业务的常(chang)务副总裁，扇贝采(cai)捕、抽测(ce)、年(nian)终盘点(dian)均由该业务群负责，其了解2016年(nian)和2017年(nian)的真实生产经营情(qing)况；二是邹某某多次向其汇报组织财务人员通过增殖分公司进行财务造假(jia)的情(qing)况，其安排工作人员编造扇贝死亡原因的“技术分析报告”，用(yong)于对外(wai)公开发布以掩盖虚假(jia)财务数据，对财务报告造假(jia)具(ju)有主观明知；三是根(gen)据证券法第八十二条规定，董事和高级管理人员应当保证所披露的信息真实、准(zhun)确、完整，梁某明知财务报告造假(jia)仍然在(zai)审核时(shi)签字同(tong)意公开披露，构成违规披露重要(yao)信息罪，应承(cheng)担相应刑事责任。

（四(si)）处理结果

2022年(nian)10月31日，大连市中级人民(min)法院(yuan)作出一审判(pan)决，认定吴(wu)某某犯违规披露重要(yao)信息罪，判(pan)处有期徒(tu)刑二年(nian)六个月，并处罚(fa)金二十万元(yuan)，与诈骗(pian)罪等罪数罪并罚(fa)，决定执(zhi)行有期徒(tu)刑十五年(nian)，并处罚(fa)金九十二万元(yuan)；认定勾某、梁某等被告人犯违规披露重要(yao)信息罪，分别判(pan)处一年(nian)十个月至一年(nian)七个月不(bu)等有期徒(tu)刑，与诈骗(pian)罪等罪名数罪并罚(fa)，分别决定执(zhi)行六年(nian)六个月至一年(nian)七个月不(bu)等有期徒(tu)刑，对部分被告人宣告缓刑，并处罚(fa)金。被告人吴(wu)某某、梁某等人提出上诉。2023年(nian)5月25日，辽宁省高级人民(min)法院(yuan)作出二审裁定，驳回上诉，维持原判(pan)。

【指导意义】

（一）根(gen)据不(bu)同(tong)类(lei)型上市公司财务造假(jia)特点(dian)构建(jian)相应指控证明体系，依(yi)法严惩(cheng)上市公司各类(lei)财务造假(jia)犯罪。上市公司财务造假(jia)手段多样，对于先虚增利润营造业绩，后虚减利润平账的行为，表面看似“纠错”，实为反(fan)复造假(jia)，严重破坏资本市场信息披露制度(du)和诚信基础，损害投资者合法利益，应依(yi)法予以严惩(cheng)。办(ban)理该类(lei)案件，应当根(gen)据不(bu)同(tong)类(lei)型上市公司源头性生产经营环节造假(jia)手段，紧扣证明关键点(dian)，以还原生产经营数据为基础，委托审计机构按照公司财务记(ji)账方法还原真实财务数据，与公开披露的财务数据对比，测(ce)算得出差额，准(zhun)确认定财务造假(jia)并违规披露重要(yao)信息的犯罪事实。在(zai)无法获(huo)取(qu)原始(shi)生产经营数据的情(qing)况下，可以利用(yong)科学方法还原真实生产经营场景(jing)。涉及养殖、种植面积等，可以根(gen)据地理信息分析等科技手段进行测(ce)算。

（二）注重审查运(yun)用(yong)证券监督管理机构在(zai)行政执(zhi)法中收集(ji)的客观性证据材料。对于证券监督管理机构在(zai)行政执(zhi)法和查办(ban)案件过程中依(yi)法收集(ji)的书证、电子数据等客观性证据材料，可以作为指控、认定犯罪的依(yi)据。要(yao)充(chong)分运(yun)用(yong)其他证据或者通过审计、鉴定等方式，对行政机关移送证据的真实性予以印证，确保全案达到事实清楚，证据确实、充(chong)分的证明标准(zhun)。

（三）准(zhun)确认定财务造假(jia)涉案人员的刑事责任，根(gen)据其在(zai)犯罪中的地位、作用(yong)等依(yi)法分类(lei)处理。对于公司、企业的控股股东、实际(ji)控制人，董事、监事，总经理、副总经理、财务负责人等高级管理人员，组织、指使他人或者本人实施财务造假(jia)、违规披露行为，或者明知披露信息虚假(jia)仍在(zai)披露文件上签字确认的，应当依(yi)法从严追究刑事责任；对于组织、指挥他人实施或者积极参与财务造假(jia)、违规披露行为的部门(men)负责人等中层管理人员，应当依(yi)法追究其相应的刑事责任；对于主观恶性不(bu)大，听从指挥、参与犯罪程度(du)较轻的部门(men)负责人和一般(ban)员工，可以依(yi)法从轻处理。

案例三

蒋某某内幕交易(yi)案

【基本案情(qing)】

被告人蒋某某，甲控股集(ji)团有限公司（以下简称“甲公司”）下属浙江乙资本管理有限公司（以下简称“乙公司”）员工。

甲公司系上市公司浙江丙环境股份(fen)有限公司（以下简称“丙公司”）的控股股东。2018年(nian)4月，甲公司为偿还即将到期的22亿元(yuan)债券，计划在(zai)银行间债券市场发行两笔额度(du)分别为12亿元(yuan)和10亿元(yuan)的超短(duan)期融资券。同(tong)年(nian)4月24日11时(shi)，第一笔募集(ji)失败，甲公司随后发布公告取(qu)消(xiao)发行事宜，由此(ci)引发甲公司债务危机。当晚，甲公司法定代表人、董事长姚某某召集(ji)集(ji)团管理人员开会研究应对措施，蒋某某经姚某某通知参加会议。会议要(yao)求(qiu)参会人员对上述信息保密。

2018年(nian)4月25日，蒋某某清仓卖出持有的丙公司股票125万股，成交金额815万余元(yuan)。案发后经深圳证券交易(yi)所测(ce)算，其由此(ci)避免损失金额336万余元(yuan)。

2018年(nian)5月2日，丙公司发布公告，称控股股东甲公司存在(zai)重大不(bu)确定事项，且该事项对丙公司有重大影响，股票即日起停(ting)牌。5月4日，丙公司发布公告称，甲公司若无法妥善解决债务清偿问题(ti)，存在(zai)丙公司控制权发生变(bian)更的可能。复牌后，丙公司连续4个交易(yi)日跌停(ting)，第5个交易(yi)日打开跌停(ting)，跌幅为8.59%，总体跌幅为48.59%。

2020年(nian)6月15日，中国证监会厦门(men)监管局作出行政处罚(fa)决定，认定甲公司债务危机事项为内幕信息，蒋某某系内幕信息知情(qing)人，内幕信息敏感期为2018年(nian)4月24日11时(shi)至2018年(nian)5月3日，对蒋某某没收违法所得336万余元(yuan)，并处罚(fa)款。蒋某某退缴了违法所得并缴纳了罚(fa)款。

2021年(nian)6月28日，蒋某某主动到公安机关投案，交代其涉嫌内幕交易(yi)的犯罪事实。

【检察机关履职过程】

（一）审查起诉

2021年(nian)11月22日，浙江省杭州市公安局以蒋某某涉嫌内幕交易(yi)罪向杭州市人民(min)检察院(yuan)移送起诉。

杭州市人民(min)检察院(yuan)审查发现，蒋某某系甲公司下属乙公司普通员工，未(wei)承(cheng)担22亿元(yuan)超短(duan)期融资券募集(ji)工作，却参加了甲公司高管会议从而获(huo)悉内幕信息，其内幕信息知情(qing)人的身份(fen)存疑；本案为避损型内幕交易(yi)，违法所得计算方法需(xu)进一步核实。杭州市人民(min)检察院(yuan)将案件退回公安机关补充(chong)侦查，要(yao)求(qiu)进一步收集(ji)蒋某某参会原因的证据，明确计算方法。

公安机关补充(chong)侦查后重新移送起诉。检察机关审查认为：第一，蒋某某虽非甲公司高管，乙公司也不(bu)负责集(ji)团募资事宜，但其与姚某某系亲(qin)戚关系，深得信任，受其指派经手办(ban)理集(ji)团另向他人借款5亿元(yuan)事宜，因需(xu)整体处理集(ji)团债务危机，经姚某某通知参加会议，是刑法第一百八十条规定的“内幕信息的知情(qing)人员”。第二，公安机关向深圳证券交易(yi)所调取(qu)的交易(yi)数据和计算公式显示，以市场对内幕信息的消(xiao)化日即跌停(ting)板打开日为基准(zhun)日计算避损金额，具(ju)有合理性，应当依(yi)法认定为违法所得。2022年(nian)7月2日，杭州市人民(min)检察院(yuan)以被告人蒋某某构成内幕交易(yi)罪向杭州市中级人民(min)法院(yuan)提起公诉。

（二）指控和证明犯罪

2022年(nian)11月17日，杭州市中级人民(min)法院(yuan)公开开庭(ting)审理本案。庭(ting)审中，公诉人重点(dian)围绕内幕信息的形成及其性质(zhi)，蒋某某内幕信息知情(qing)人的身份(fen)及利用(yong)内幕信息交易(yi)的行为进行举证。

被告人蒋某某对指控事实和罪名无异议，提出本人系主动投案，在(zai)审查起诉阶段全额退缴违法所得并缴纳全部罚(fa)款，请求(qiu)减轻处罚(fa)。蒋某某的辩护人提出甲公司债务危机不(bu)属于内幕信息，理由是：第一，2019年(nian)证券法删(shan)除了2014年(nian)证券法中关于证券期货监管机构依(yi)职权认定内幕信息的兜(dou)底条款，本案债务危机事项不(bu)属于2019年(nian)证券法列举的任何一种情(qing)形，根(gen)据从旧兼从轻原则，不(bu)能认定为内幕信息。第二，甲公司债务危机是关于上市公司的控股公司的信息，而非上市公司本身的经营、财务信息。第三，甲公司已于募集(ji)失败当日在(zai)上海清算所、中国货币网公开披露取(qu)消(xiao)发行超短(duan)期融资券。

公诉人答辩指出：第一，2014年(nian)证券法与2019年(nian)证券法均对内幕信息的含义作出明确规定，包(bao)括“对证券的市场价格(ge)有重大影响”与“尚未(wei)公开”两个实质(zhi)特征，并未(wei)规定内幕信息仅限于证券法明确列举的情(qing)形。2019年(nian)证券法亦未(wei)删(shan)除兜(dou)底条款，而是把(ba)证券期货监管机构“认定”的其他事项改为“规定”的其他事项，并不(bu)意味着内幕信息范(fan)围的缩(suo)小，也不(bu)影响根(gen)据内幕信息的定义对法条未(wei)列举的情(qing)形依(yi)法作出认定。第二，本案根(gen)据证券法对内幕信息实质(zhi)特征的规定，可以认定甲公司债务危机是内幕信息：一是具(ju)有重大性，甲公司债务危机虽非证券法列举的上市公司经营、财务信息，但是可能导致甲公司丧失对丙公司的控制权，对丙公司股票交易(yi)价格(ge)有重大影响；二是具(ju)有未(wei)公开性，甲公司在(zai)上海清算所、中国货币网仅公告因市场波动较大取(qu)消(xiao)超短(duan)期融资券发行，未(wei)披露甲公司存在(zai)债务危机以及可能丧失对丙公司控制权的情(qing)况，并且上述网站不(bu)符合证券法对信息披露平台的规定，不(bu)能视(shi)为本案内幕信息已公开。

（三）处理结果

2022年(nian)12月29日，杭州市中级人民(min)法院(yuan)作出一审判(pan)决，认定被告人蒋某某犯内幕交易(yi)罪，情(qing)节特别严重，但因其具(ju)有自首情(qing)节，结合其退缴全部违法所得并已足额缴纳行政罚(fa)款的情(qing)况，依(yi)法减轻处罚(fa)，判(pan)处其有期徒(tu)刑三年(nian)，缓刑五年(nian)，并处罚(fa)金八百万元(yuan)。被告人蒋某某未(wei)上诉，判(pan)决已生效。

【指导意义】

（一）认定“内幕信息”，应当根(gen)据证券法第五十二条第一款规定，从“对证券的市场价格(ge)有重大影响”与“尚未(wei)公开”两方面作实质(zhi)判(pan)断。经审查，对于证券法第八十条第二款、第八十一条第二款所列重大事件以外(wai)的信息，具(ju)备证券法第五十二条第一款规定的“对证券的市场价格(ge)有重大影响”与“尚未(wei)公开”两方面特征的，应当依(yi)法认定为内幕信息。“对证券的市场价格(ge)是否(fou)有重大影响”，可以从对上市公司控制、经营、存续是否(fou)有影响，以及公司是否(fou)履行了内幕信息管理程序等方面，判(pan)断信息是否(fou)可能对投资者作出交易(yi)决策(ce)产生基础性、关键性影响。“信息是否(fou)公开”，一般(ban)从公开内容的完整、准(zhun)确，并且在(zai)证券交易(yi)场所的网站和证券期货监管机构规定条件的媒体上发布等方面判(pan)断。

（二）不(bu)属于证券法第五十一条明确列举的人员，但合法取(qu)得内幕信息的，应当依(yi)法认定为知情(qing)人员。认定“内幕信息的知情(qing)人员”，不(bu)仅要(yao)审查行为人的身份(fen)是否(fou)符合证券法及相关规定，还应从其所任职务、承(cheng)担职责、实际(ji)履职、参与程度(du)、信息来源等方面重点(dian)审查其获(huo)取(qu)内幕信息的情(qing)况。对于行为人基于职务、工作、监管、业务关系等合法途径取(qu)得内幕信息的，即使不(bu)属于证券法列举的特定人员范(fan)围，也应当依(yi)法认定为“内幕信息的知情(qing)人员”。

（三）避损型内幕交易(yi)违法所得的计算，一般(ban)应当以跌停(ting)板打开之日收盘价为基准(zhun)。利用(yong)可能导致股票价格(ge)下跌的内幕信息提前卖出的，违法所得是指避免损失的金额。由于该类(lei)信息公开后，通常(chang)会造成股票价格(ge)跌停(ting)，股票价格(ge)不(bu)再跌停(ting)时(shi)，可以视(shi)为市场对该信息已经消(xiao)化。因此(ci)，对违法所得的计算，一般(ban)应当以信息公开后跌停(ting)板打开之日收盘价为标准(zhun)；没有跌停(ting)的，以信息公开后首个交易(yi)日收盘价为标准(zhun)。

案例四(si)

赵某某等人操纵证券市场案

【基本案情(qing)】

被告人赵某某，甲期货股份(fen)有限公司资产管理部原副总经理。

被告人赵某甲，甲期货股份(fen)有限公司资产管理部员工。

被告人朱(zhu)某、金某某，均系赵某某雇佣人员。

2016年(nian)5月至2018年(nian)8月，甲期货股份(fen)有限公司（以下简称“甲公司”）发行五期以基金产品为投资目标的FOF系列基金（即投资私募基金的基金），共募集(ji)资金10.86亿元(yuan)，投资认购9只私募基金，合计9.36亿元(yuan)。其间，赵某某利用(yong)管理、运(yun)营FOF基金产品的职务便利，要(yao)求(qiu)私募基金公司违规提供“通道服务”，让(rang)渡基金产品的管理和风控权限，获(huo)得了资金的管理、投资和使用(yong)权限。

2017年(nian)底至2018年(nian)8月，赵某某指使赵某甲、朱(zhu)某联系客户，循环挪用(yong)FOF基金募集(ji)的资金为他人股票交易(yi)提供场外(wai)配资，累计18亿余元(yuan)，并使用(yong)其控制的个人银行卡收取(qu)配资保证金和利息。

2018年(nian)8月至12月，赵某某、朱(zhu)某、金某某与乙集(ji)团股份(fen)有限公司（以下简称“乙公司”）股东阮(ruan)某（另案处理）通谋，以“市值(zhi)管理”为名共同(tong)操纵乙公司股票。赵某某指使朱(zhu)某、金某某管理的交易(yi)团队利用(yong)甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户资金买入乙公司股票，拉抬股价。同(tong)时(shi)，赵某某将其个人收取(qu)的场外(wai)配资保证金和利息，打入其控制的个人证券账户同(tong)步买入乙公司股票。在(zai)股价拉抬之后，赵某某个人账户卖出股票，私募基金账户则在(zai)高位买入接盘。截止案发，赵某某控制的个人账户买入乙公司股票4.8亿余元(yuan)，卖出6亿余元(yuan)，获(huo)利1.25亿余元(yuan)；甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户买入乙公司股票12.7亿余元(yuan)，卖出3700余万元(yuan)。案发后，上述私募基金于2018年(nian)12月19日至2019年(nian)8月14日间陆续清算，甲公司FOF基金共计亏损5亿余元(yuan)。

另外(wai)，在(zai)操纵乙公司股票价格(ge)期间，赵某某等人使用(yong)个人收取(qu)的1.32亿元(yuan)配资保证金和利息向上海丙金融服务有限公司等多家公司购买乙公司股票场外(wai)看涨期权。操纵证券市场将股价抬高后，赵某某行权获(huo)利共计1.25亿余元(yuan)。

经中国证监会认定，2018年(nian)7月18日至12月3日，赵某某等人控制的私募基金账户、个人证券账户合计持有的乙公司流通股份(fen)数，达到该股票实际(ji)流通股份(fen)总量的30%以上。其中，2018年(nian)11月6日至12月3日，连续20个交易(yi)日累计成交量达到同(tong)期该证券总成交量50%以上。

赵某某等人还犯非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。

【检察机关履职过程】

（一）审查起诉

2019年(nian)9月27日，山东省公安厅以赵某某、赵某甲、朱(zhu)某、金某某等人涉嫌操纵证券市场、挪用(yong)资金等罪，向山东省人民(min)检察院(yuan)移送起诉，山东省人民(min)检察院(yuan)指定青岛市人民(min)检察院(yuan)管辖本案。

赵某某辩解甲公司对其管理私募基金投资乙公司股票知情(qing)，资金使用(yong)符合私募基金投资规定，不(bu)构成操纵证券市场罪。检察机关退回公安机关补充(chong)侦查，并提出具(ju)体意见：一是补充(chong)调取(qu)9只私募基金管理人与甲公司签订(ding)的投资协议、赵某某实际(ji)掌握私募基金的交易(yi)权限和交易(yi)记(ji)录及证人证言等证据，证明赵某某是否(fou)违反(fan)监管规定和委托投资协议，控制私募基金资金及投资交易(yi)；二是补充(chong)调取(qu)甲公司业务决策(ce)记(ji)录、资金使用(yong)安排方案及相关证人证言等证据，证明甲公司对私募基金实际(ji)由赵某某控制是否(fou)明知；三是查清赵某某收取(qu)的配资保证金和利息数额，上述资金是否(fou)全部用(yong)于购买乙公司股票和场外(wai)期权，最终获(huo)利是否(fou)流入赵某某个人账户，证明赵某某是否(fou)利用(yong)FOF基金配资获(huo)得启(qi)动资金，用(yong)于操纵证券市场、买卖场外(wai)期权及非法获(huo)利情(qing)况；四(si)是查清私募基金买入乙公司股票与赵某某个人账户卖出乙公司股票的对应关系，证明赵某某是否(fou)利用(yong)私募基金高位接盘。

公安机关根(gen)据补充(chong)侦查提纲要(yao)求(qiu)，全面收集(ji)并移送了相关证据。青岛市人民(min)检察院(yuan)审查后认为，在(zai)案证据足以证明赵某某等人违反(fan)FOF基金和私募基金管理规定，挪用(yong)基金资金配资作为个人操纵证券市场启(qi)动资金，违规控制私募基金拉抬股价，拉至高位后基金接盘个人获(huo)取(qu)巨额非法利益，并提前买入场外(wai)看涨期权成倍放(fang)大操纵获(huo)利的犯罪事实。

2020年(nian)5月11日，青岛市人民(min)检察院(yuan)以赵某某、朱(zhu)某、赵某甲、金某某构成操纵证券市场罪、挪用(yong)资金罪等犯罪，向青岛市中级人民(min)法院(yuan)提起公诉。

（二）指控和证明犯罪

2020年(nian)11月、2021年(nian)1月、2021年(nian)5月，青岛市中级人民(min)法院(yuan)公开开庭(ting)审理本案。庭(ting)审中，辩护人提出场外(wai)期权获(huo)利不(bu)属于违法所得、不(bu)应认定为情(qing)节特别严重等意见，公诉人进行有针对性的答辩。

第一，关于场外(wai)期权。辩护人提出，投资场外(wai)期权是FOF基金设计的组成部分，赵某某行权所得不(bu)是违法所得，不(bu)应追缴。公诉人指出，购买场外(wai)期权的资金系赵某某挪用(yong)FOF基金场外(wai)配资所得保证金及利息，其通过操纵证券市场在(zai)对应的场外(wai)期权交易(yi)中获(huo)利，行权获(huo)利转入赵某某控制的个人证券账户继续用(yong)于操纵乙公司股票，自始(shi)至终未(wei)进入FOF基金或者私募基金账户，系赵某某个人违法所得，应当依(yi)法追缴。

第二，关于是否(fou)认定“情(qing)节特别严重”。辩护人提出，本案操纵证券市场行为发生在(zai)2018年(nian)，根(gen)据从旧兼从轻原则，应当适用(yong)2010年(nian)《最高人民(min)检察院(yuan)、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(zhun)的规定（二）》（以下简称“2010年(nian)追诉标准(zhun)”），认定为“情(qing)节严重”；不(bu)能适用(yong)2019年(nian)《最高人民(min)法院(yuan)、最高人民(min)检察院(yuan)关于办(ban)理操纵证券、期货市场刑事案件适用(yong)法律若干问题(ti)的解释》（以下简称“2019年(nian)司法解释”），不(bu)应认定为“情(qing)节特别严重”。

公诉人答辩指出，一是2019年(nian)司法解释比2010年(nian)追诉标准(zhun)降低(di)了本罪交易(yi)指标入罪标准(zhun)，根(gen)据从旧兼从轻原则，本案仍适用(yong)2010年(nian)追诉标准(zhun)认定构成犯罪。二是2018年(nian)犯罪行为实施时(shi)没有司法解释对“情(qing)节特别严重”标准(zhun)作出规定，根(gen)据《最高人民(min)法院(yuan)、最高人民(min)检察院(yuan)关于适用(yong)刑事司法解释时(shi)间效力问题(ti)的规定》，行为时(shi)虽然没有相关司法解释，处理时(shi)已有2019年(nian)司法解释对“情(qing)节特别严重”作出规定，应当依(yi)照2019年(nian)司法解释的规定办(ban)理，赵某某等人操纵证券市场的行为应当认定为“情(qing)节特别严重”。

（三）处理结果

2021年(nian)5月25日，青岛市中级人民(min)法院(yuan)作出一审判(pan)决，认定赵某某犯操纵证券市场罪，判(pan)处有期徒(tu)刑六年(nian)，与挪用(yong)资金罪等其他犯罪数罪并罚(fa)，决定执(zhi)行有期徒(tu)刑十七年(nian)，并处罚(fa)金六千零四(si)十万元(yuan)，追缴操纵市场及场外(wai)期权交易(yi)获(huo)利2.5亿余元(yuan)。认定朱(zhu)某犯挪用(yong)资金罪、操纵证券市场罪，赵某甲犯挪用(yong)资金罪，金某某犯操纵证券市场罪，分别判(pan)处八年(nian)至三年(nian)不(bu)等有期徒(tu)刑，并处罚(fa)金。赵某某、朱(zhu)某、赵某甲、金某某提出上诉。2021年(nian)12月20日，山东省高级人民(min)法院(yuan)作出二审裁定，驳回上诉，维持原判(pan)。

【指导意义】

（一）全链条查清用(yong)于犯罪的私募基金资金流转过程，依(yi)法严惩(cheng)利用(yong)私募基金实施操纵证券市场各环节的犯罪行为。利用(yong)私募基金操纵证券市场，既侵害证券市场投资者利益，又侵害私募基金投资者利益，造成严重的跨(kua)领域危害后果。办(ban)理该类(lei)案件，要(yao)审查私募基金的资金流转过程，对资金来源、使用(yong)、去向进行全链条追踪(zong)，并重点(dian)审查是否(fou)存在(zai)违反(fan)《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》中“私募基金管理人不(bu)得将投资管理职责委托他人行使”“不(bu)得利用(yong)私募基金财产或者职务便利，为投资者以外(wai)的人牟取(qu)利益”等情(qing)形，准(zhun)确认定行为人违规控制私募基金、违法使用(yong)基金资金、利用(yong)资金优势操纵证券交易(yi)价格(ge)和交易(yi)量等各环节的犯罪事实及犯罪手段。对于挪用(yong)基金资金实施操纵证券市场犯罪，分别构成挪用(yong)资金罪、操纵证券市场罪的，依(yi)法数罪并罚(fa)。

（二）准(zhun)确认定操纵证券市场罪的“情(qing)节严重”和“情(qing)节特别严重”。操纵证券市场犯罪可以分为交易(yi)型操纵与信息型操纵，交易(yi)型操纵主要(yao)以持股占比、成交量占比等交易(yi)指标来判(pan)断是否(fou)符合入罪和法定刑升档标准(zhun)。相较于2010年(nian)追诉标准(zhun)，2019年(nian)司法解释降低(di)了交易(yi)指标的入罪标准(zhun)。对于2019年(nian)7月1日前实施的交易(yi)型操纵，应当适用(yong)2010年(nian)追诉标准(zhun)认定是否(fou)构成犯罪；对于“情(qing)节特别严重”的认定，由于行为时(shi)没有司法解释的规定，应当适用(yong)2019年(nian)司法解释。2019年(nian)司法解释实施前涉交易(yi)型操纵案件中的交易(yi)指标未(wei)达到2010年(nian)追诉标准(zhun)规定的，不(bu)能直接适用(yong)2019年(nian)司法解释入罪甚至升档法定刑。

（三）与操纵股票互相配合买卖场外(wai)期权的行为，不(bu)能认定为操纵期货市场罪，但其获(huo)利属于操纵证券市场犯罪的跨(kua)市场违法所得，应当依(yi)法予以追缴。操纵证券市场、连续拉高股价之前，买入场外(wai)看涨期权跟随获(huo)利，是典型的跨(kua)市场操纵行为。根(gen)据《中华人民(min)共和国期货和衍(yan)生品法》第三条的规定，场内期权属于期货，场外(wai)期权属于衍(yan)生品，不(bu)是期货。因此(ci)，买卖场外(wai)期权的行为不(bu)构成操纵期货市场罪，买卖场外(wai)期权的交易(yi)数额不(bu)应计入犯罪数额。但是，该期权交易(yi)获(huo)利属于操纵证券市场抬高股价跨(kua)市场的获(huo)利，应当认定为操纵证券市场犯罪的违法所得，依(yi)法予以追缴。