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本文转自【法治日报(bao)】;
一段时间以来,一些知名人士或商家发起的(de)抽奖送车、套圈套豪(hao)车玛莎拉蒂等活动频上热搜。
如(ru)某明星(xing)通过直播抽奖赠送20辆(liang)汽(qi)车的(de)5年使用权给粉丝;某企(qi)业家宣布完成系列任务可抽奖获取小鹏MONA M03车辆(liang)4年3个月的(de)使用权;为(wei)庆(qing)祝合作方《哪(na)吒2》电影票房破百亿元,长城汽(qi)车旗下坦克SUV抽奖送20辆(liang)坦克400汽(qi)油、柴油车型的(de)3年使用权,且限定车辆(liang)牌照均为(wei)鄂A……
接受《法治日报(bao)》记者采访的(de)专(zhuan)家指出,此类抽奖活动被定性为(wei)抽奖式有奖销售,受反不正当竞争法及(ji)相关规定约束,最(zui)高奖金额不得超5万(wan)元,但汽(qi)车使用权估(gu)值难题凸显;部分发起者宣传时未明确奖品“所有权”或“使用权”,涉嫌不正当竞争、虚假宣传与(yu)误导消费者,建议在规则流程设计、抽奖、第三方监(jian)督、兑奖使用等各(ge)环节多(duo)管齐下,筑牢(lao)活动规范防线,确保抽奖活动公正合法。
使用权估(gu)值难界定
近日,在河南(nan)省(sheng)商丘柘城县,一个套圈摊位以豪(hao)车玛莎拉蒂为(wei)奖品,引(yin)发关注(zhu)。摊主葛先生在接受采访时表示,玛莎拉蒂是专(zhuan)门(men)为(wei)了套圈购买的(de)二手车,套中后获得车辆(liang)一年的(de)使用权。山东(dong)滨(bin)州的(de)王先生驱车600公里(li),花了2000元近3个小时,成功套中车辆(liang)。
涉事摊点所在广场物业负责人介绍,此处套圈摊点较多(duo),将(jiang)汽(qi)车作为(wei)奖品的(de)并不少见,其他摊点也有,“只不过他(葛先生)摆(bai)的(de)车好”。
值得注(zhu)意的(de)是,在上述(shu)多(duo)起高额抽奖活动中,奖品落(luo)地后均为(wei)汽(qi)车的(de)使用权。这(zhe)让不少网友直呼(hu),“上当”“被骗”“以为(wei)是送车,结果用一年还得还回去,真麻烦”。
受访专(zhuan)家指出,这(zhe)是因为(wei)我国法律对(dui)于抽奖式有奖销售的(de)奖品作出了限制性规定。
北京(jing)市律师协会(hui)消费者权益(yi)专(zhuan)业委员会(hui)副主任、北京(jing)天驰君泰律师事务所高级合伙人饶伟介绍,现行网络上的(de)直播送车类活动实际上是活动发起者为(wei)获取流量,将(jiang)汽(qi)车或汽(qi)车使用权作为(wei)直播活动抽奖奖品,粉丝们通过关注(zhu)、点赞等方式参与(yu)直播互动,以获得参与(yu)抽奖的(de)机会(hui)。因此,该类活动在法律定性上,应属于抽奖式有奖销售。根据反不正当竞争法、《规范促销行为(wei)暂行规定》的(de)规定,抽奖式有奖销售的(de)最(zui)高奖金额不得超过5万(wan)元。若奖品价(jia)值超过此限额,可能涉嫌不正当竞争行为(wei),须由监(jian)督检查部门(men)责令停止违(wei)法行为(wei),处5万(wan)元以上50万(wan)元以下的(de)罚款(kuan)。
在饶伟看来,如(ru)果活动发起人事先宣称(cheng)“送车”,但公布中奖名单后才告(gao)知是送“使用权”,则涉嫌违(wei)法。活动发起者进行有奖销售时,所设奖的(de)种(zhong)类、兑奖条件(jian)、奖金金额或者奖品等有奖销售信息必须明确。活动发起者在宣传时未明确说明奖品是所有权还是使用权,导致参与(yu)抽奖者在参与(yu)活动时无法准确了解奖品的(de)真实性质,该行为(wei)涉嫌不正当竞争。同时,该行为(wei)还存在虚假宣传和误导消费者的(de)嫌疑,可能同时违(wei)反消费者权益(yi)保护法和广告(gao)法的(de)相关规定。
实践中,还存在汽(qi)车使用权估(gu)值难界定的(de)情况。
有汽(qi)车行业从业人士介绍,以上述(shu)玛莎拉蒂套圈事件(jian)为(wei)例,涉事车辆(liang)型号为(wei)玛莎拉蒂总裁,落(luo)地价(jia)格在170万(wan)元左右,套圈老板购入二手车,二手车价(jia)格波动较大,视成色在20万(wan)元到140万(wan)元之间。
“从视频中看,该车辆(liang)外观较为(wei)整洁,应该能达到正常的(de)二手玛莎拉蒂总裁租赁价(jia)格,即每天至少1000元。一年使用权下,如(ru)果使用者靠汽(qi)车租赁,获利就要(yao)大幅(fu)超过所谓的(de)5万(wan)元抽奖限额。不过豪(hao)车每年要(yao)保养,油钱也不菲,具体收入开销很难明确界定。”该从业人士说。
北京(jing)瀛和(沈阳)律师事务所律师刘国照介绍,以使用权作为(wei)奖品,奖品的(de)价(jia)值应以市场上同类物品或服务的(de)租赁价(jia)格来确定使用权的(de)价(jia)值。如(ru)抽奖奖品为(wei)汽(qi)车使用权,可调查同品牌、同型号、同配置汽(qi)车在当地租赁市场的(de)日租金、月租金或年租金等,再根据所设使用权期限计算价(jia)值。
“根据《规范促销行为(wei)暂行规定》,以物品使用权、服务等形式作为(wei)奖品的(de),若该物品使用权、服务等的(de)市场价(jia)格超过5万(wan)元,则认定为(wei)最(zui)高奖的(de)金额超过5万(wan)元。在实践中,执法部门(men)多(duo)以奖品本身(shen)的(de)市场价(jia)格来认定使用权价(jia)值是否合规,若奖品市场价(jia)格超过5万(wan)元,则认定为(wei)涉嫌不正当竞争。”刘国照说。
活动规则需要(yao)明确
记者采访发现,网友对(dui)这(zhe)种(zhong)高额抽奖、游戏设置高额奖品的(de)活动,除了关注(zhu)奖品价(jia)值外,还产生了不少争议点,如(ru)“抽奖活动参与(yu)条件(jian)一变再变”“不对(dui)参与(yu)年龄进行限制,10岁小孩抽中也送车”“送使用权,试用期间发生磕碰,损失算谁(shui)的(de)”等。
受访专(zhuan)家认为(wei),这(zhe)些争议都涉及(ji)抽奖条件(jian)和领奖条件(jian)的(de)设置问题。
根据《规范促销行为(wei)暂行规定》第十三条第一款(kuan),经营者在有奖销售前,应当明确公布奖项(xiang)种(zhong)类、参与(yu)条件(jian)、参与(yu)方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价(jia)格、奖品品名、奖品种(zhong)类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件(jian)、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件(jian)、主办方及(ji)其联系方式等信息,不得变更、不得附加条件(jian)、不得影响兑奖,但有利于消费者的(de)除外。
“如(ru)果活动发起人在抽奖前未说明特定的(de)兑奖时间和地点等限制条件(jian),抽奖后却突然附加,属于擅自变更规则、附加条件(jian),影响了中奖者的(de)兑奖权益(yi),违(wei)反了上述(shu)规定,市场监(jian)管部门(men)有权对(dui)其进行处罚。”刘国照说。
在饶伟看来,高额奖品抽奖,往(wang)往(wang)基于大额消费或经营性支出。对(dui)于此类大额消费或经营性支出行为(wei),需要(yao)经过法定代理(li)人同意或追认才能有效;而对(dui)于由此衍生的(de)高额奖品抽奖,因属于纯获益(yi)的(de)行为(wei),即使未成年人的(de)法定代理(li)人未同意或追认,也不应否定其法律效力。但未成年人因智力、思维方式、价(jia)值观等并不成熟,经营者不应向未成年人提(ti)供诱导其沉迷的(de)产品或服务。
“因此,如(ru)果仅仅是单次高额奖品的(de)抽选,对(dui)参与(yu)者的(de)年龄等并无必要(yao)进行限制。但如(ru)果是需要(yao)大额消费或经营性支出才能获得抽奖的(de)资(zi)格,对(dui)于该消费或经营性支出行为(wei),需要(yao)对(dui)参与(yu)者的(de)身(shen)份特别是年龄进行限制。另外,对(dui)于高频次消费对(dui)应高频次的(de)抽奖,需要(yao)加以限制,避免(mian)诱导未成年人沉迷其中。”饶伟说。
对(dui)于使用期间奖品受损问题,饶伟认为(wei),如(ru)果活动发起者与(yu)中奖者之间就奖品使用权的(de)具体权利义务签署了书面合同,并明确约定了奖品使用过程中的(de)责任承担,则应以合同约定为(wei)准;如(ru)果合同对(dui)双(shuang)方责任划分约定不明确或未作约定的(de),奖品在使用过程中因正常使用(如(ru)车辆(liang)的(de)正常驾驶(shi)磨损)导致的(de)价(jia)值减损,属于合理(li)损耗,通常应由活动发起者承担。然而,如(ru)果中奖者因故意或重大过失导致奖品价(jia)值受损的(de)(如(ru)驾驶(shi)车辆(liang)时发生严重交通事故导致车辆(liang)损毁),则应由中奖者承担相应的(de)赔偿责任。另外,在使用期间,中奖者若因交通违(wei)规而受到罚款(kuan)或扣(kou)分处罚,相关责任应由中奖者自行承担,与(yu)活动发起者无关。
引(yin)入监(jian)督确保公正
高额奖品必然引(yin)发社会(hui)高度关注(zhu)。在这(zhe)种(zhong)情况下,活动的(de)公正性该如(ru)何保证?
刘国照建议,首先应当明确规则与(yu)流程,活动前通过多(duo)种(zhong)渠道(如(ru)活动页面、官方公告(gao)等),详(xiang)细、清晰地公布抽奖规则、参与(yu)条件(jian)、开奖方式、时间等全部细节,确保规则公平、合理(li)且无歧义。其次须采用可靠的(de)技术(shu)手段,抽奖环节可使用专(zhuan)业、经过认证的(de)抽奖软件(jian)或系统,保证随机抽取,无法人为(wei)操控。对(dui)活动数据进行加密(mi)存储和保护,防止数据篡改。再次是引(yin)入第三方监(jian)督,邀请公证机构(gou)、律师或行业协会(hui)等独立第三方参与(yu),对(dui)活动全程监(jian)督,确保符合法律法规和既定规则。最(zui)后要(yao)对(dui)活动相关工作人员严格进行背(bei)景审查,和参与(yu)者无利益(yi)关联,制定内部操作规范和纪(ji)律,防止舞弊。
他还提(ti)到,可以采取如(ru)下方式保障(zhang)兑奖和使用:
制定包含身(shen)份验(yan)证、提(ti)交证明材料等详(xiang)细兑奖流程,中奖名单公示无异(yi)议后,及(ji)时通知中奖者,提(ti)供多(duo)种(zhong)便(bian)捷的(de)兑奖方式。
奖品有使用期限、使用范围等限制的(de),提(ti)前明确告(gao)知中奖者,提(ti)供详(xiang)细的(de)使用说明和操作指南(nan)。
建立专(zhuan)门(men)渠道,及(ji)时处理(li)中奖者疑问和投诉,对(dui)兑奖和使用过程中的(de)问题及(ji)时解决,记录并跟进处理(li)情况。
对(dui)中奖者进行回访,了解奖品使用情况和满意度,发现问题及(ji)时解决,对(dui)活动效果评估(gu)改进。
作者|法治日报(bao)全媒(mei)体记者 孙天骄