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2012年7月(yue),张某与甲公司签订无固定期限劳(lao)动合同(tong),被分配(pei)至该公司下属A建(jian)筑公司;2019年6月(yue)起,张某在(zai)甲公司处工作。2020年7月(yue)29日,甲公司与张某解除劳(lao)动合同(tong)关系。随后(hou),张某起诉至法院,主张依据其(qi)提供的(de)甲公司某项目部微信工作群聊天(tian)记录、部分月(yue)份工资(zi)条、盖有(you)项目部印章以(yi)及员(yuan)工签字的(de)项目部值班表等,甲公司曾要求其(qi)工作日延时加班和公休日加班,请求甲公司向其(qi)支付加班工资(zi)15万余元。一审法院经审理认为,张某不(bu)能提供公司存在(zai)考勤制度,亦不(bu)能证明其(qi)存在(zai)公休日加班及延时加班的(de)情(qing)形,对于(yu)张某的(de)主张不(bu)予支持。张某不(bu)服,提起上诉,二审法院审理后(hou)判决维持原判。张某申请再审后(hou)被驳回。2023年,张某向检察机关申请监(jian)督。
对于(yu)甲公司是否应当支付张某延时加班费和公休日加班费,形成了两种(zhong)分歧意见:
第一种(zhong)意见认为,劳(lao)动者要求支付加班费的(de),按照“谁主张、谁举证”的(de)证据规(gui)则,应由其(qi)就加班事实的(de)存在(zai)提供证据证明,而不(bu)能要求用人单位举证证明劳(lao)动者不(bu)存在(zai)加班事实。本案中,张某不(bu)能提供证据证明其(qi)存在(zai)加班事实,故(gu)应承担败诉的(de)后(hou)果。
第二种(zhong)意见认为,举证加班事实,应考虑劳(lao)动者和用人单位双方的(de)举证能力,合理分配(pei)证明责任。按照“谁主张、谁举证”的(de)证据规(gui)则,应由劳(lao)动者首先(xian)举证证明加班事实的(de)存在(zai)。如遇劳(lao)动者穷尽举证能力后(hou),能证实相关证据由用人单位掌握,而用人单位拒不(bu)提供的(de),应由用人单位承担不(bu)利(li)后(hou)果。本案中,张某已举证证实单位掌握考勤记录等证据,但用人单位拒不(bu)提供,应由单位承担不(bu)利(li)后(hou)果。法院判决存在(zai)错误。
笔者赞同(tong)第二种(zhong)意见。《最高人民法院关于(yu)审理劳(lao)动争议(yi)案件适用法律问题(ti)的(de)解释(一)》(下称《解释》)规(gui)定,劳(lao)动者主张加班费的(de),应当就加班事实的(de)存在(zai)承担举证责任。但劳(lao)动者有(you)证据证明用人单位掌握加班事实存在(zai)的(de)证据,用人单位不(bu)提供的(de),由用人单位承担不(bu)利(li)后(hou)果。因此(ci),关于(yu)加班事实的(de)存在(zai),需要由劳(lao)动者承担举证责任,但劳(lao)动者需要就加班事实举证到何种(zhong)程度,上述司法解释并未予以(yi)明确规(gui)定。
结合办案实践,笔者认为,要求劳(lao)动者对其(qi)主张的(de)每一时刻的(de)加班情(qing)况都进行详细举证,不(bu)仅超出了劳(lao)动者的(de)举证能力,也不(bu)符合客观(guan)实际。考虑到企业对劳(lao)动者的(de)管理关系、劳(lao)动者与企业的(de)双方地位,一般应从以(yi)下方面认定:(一)加班事实的(de)证明责任,应以(yi)“谁主张、谁举证”为基本原则。具体来说,劳(lao)动者一般需要举证证明以(yi)下事项:劳(lao)动者的(de)工作时间超过(guo)法定或者约定工作时间;劳(lao)动者在(zai)超出的(de)工作时间内为用人单位提供了劳(lao)动;劳(lao)动者加班是由用人单位安排(被动加班),或者经用人单位批准(主动加班)。需要注意的(de)是,以(yi)上三个条件必(bi)须同(tong)时满足,才能证明劳(lao)动者完成了加班事实的(de)举证,此(ci)为用人单位支付加班工资(zi)的(de)充分条件,而非必(bi)要条件,即并不(bu)是满足了上述三个条件,用人单位就必(bi)须支付加班工资(zi)。支付加班工资(zi),还需要考虑劳(lao)动者的(de)工资(zi)构成中是否已经包(bao)括将加班事实考量在(zai)内的(de)加班工资(zi),或者将劳(lao)动者延长工作时间的(de)劳(lao)动成果考量在(zai)内的(de)提成工资(zi),如劳(lao)动者的(de)工资(zi)构成已经包(bao)含以(yi)上两点,那么(me)即使前三个条件均满足,对于(yu)劳(lao)动者主张的(de)加班工资(zi)亦不(bu)应支持。
(二)考虑到劳(lao)动者的(de)举证能力,劳(lao)动者举证程度应以(yi)减轻其(qi)证明责任为补充。在(zai)证明程度上,劳(lao)动者提供的(de)用于(yu)证明加班事实的(de)证据,需要包(bao)括证实加班时间、加班时长、加班次数和加班得到用人单位认可的(de)事实的(de)证据即可。在(zai)证据形式上,考虑到劳(lao)动者的(de)工作岗位、工作性(xing)质、工作内容、工作条件等的(de)差别和多样化,对提供证据的(de)形式不(bu)应过(guo)于(yu)苛责。一般来说,除了传统的(de)考勤记录、工资(zi)支付记录、加班通知等书证、物证外,还可以(yi)包(bao)括视听资(zi)料、短信通知、微信聊天(tian)记录或电子邮件等其(qi)他(ta)能证实劳(lao)动者加班事实的(de)证据材料。至于(yu)劳(lao)动者能否提供考勤表、考勤记录等相关证据证明加班事实,需要结合具体问题(ti)具体分析:一是目前我国法律法规(gui)对于(yu)用人单位的(de)考勤记录制度并未有(you)强制性(xing)规(gui)定;二是即使用人单位存在(zai)考勤记录,劳(lao)动者一般也不(bu)易掌握,且该考勤记录容易被用人单位篡改;三是加班事实和超过(guo)工作时长考勤并不(bu)能等同(tong),超过(guo)工作时间工作仅是证明加班事实的(de)充分条件之一,故(gu)不(bu)能仅以(yi)能否提供考勤记录作为认定是否存在(zai)加班事实的(de)证据。
(三)劳(lao)动者有(you)证据证明用人单位掌握加班事实存在(zai)的(de)证据,用人单位拒不(bu)提供的(de),用人单位应承担不(bu)利(li)后(hou)果。劳(lao)动者有(you)证据证明用人单位掌握加班事实存在(zai)的(de)证据,一般来说,是指劳(lao)动者有(you)证据证实诸如考勤记录、工作记录、工厂监(jian)控(kong)视频、加班通知等证明其(qi)加班的(de)证据保(bao)存于(yu)用人单位,而用人单位答辩时认可其(qi)有(you)上述证据,但以(yi)各种(zhong)理由拒不(bu)提供的(de),用人单位应承担不(bu)利(li)后(hou)果,此(ci)种(zhong)情(qing)形下推定劳(lao)动者关于(yu)加班事实的(de)主张成立。需要注意的(de)是:一是劳(lao)动者必(bi)须有(you)证据证明用人单位掌握加班事实存在(zai)的(de)证据,不(bu)能仅因劳(lao)动者主张上述证据存在(zai),就将该证据的(de)举证责任推给用人单位;二是参照《工资(zi)支付暂(zan)行规(gui)定》,用人单位对于(yu)证明加班事实的(de)考勤记录至少保(bao)存两年,故(gu)对于(yu)两年以(yi)前的(de)加班事实,劳(lao)动者应当承担全部的(de)证明责任,不(bu)应过(guo)于(yu)苛责用人单位、由用人单位提供。
具体到本案中,经检察机关调查核实,张某在(zai)诉讼过(guo)程中提交(jiao)的(de)甲公司某项目部工作群微信聊天(tian)记录照片、部分月(yue)份的(de)工资(zi)条、盖有(you)项目部印章以(yi)及项目部员(yuan)工签字的(de)项目部值班表、作息时间制度表等,能够(gou)证实甲公司存在(zai)要求员(yuan)工工作日延时加班以(yi)及公休日加班的(de)情(qing)形。且在(zai)诉讼过(guo)程中,张某曾向法院申请调取“1.该公司下属A建(jian)筑公司2019年3月(yue)至2020年10月(yue)的(de)工资(zi)表;2.2019年3月(yue)至2020年8月(yue)的(de)考勤表;……”等证据材料,以(yi)证实甲公司存在(zai)安排其(qi)加班的(de)情(qing)况。可以(yi)说,张某作为劳(lao)动者,已经穷尽所能证实存在(zai)加班的(de)事实,且提供了微信聊天(tian)记录、工资(zi)条、盖有(you)项目部印章以(yi)及项目部员(yuan)工签字的(de)项目部值班表、作息时间制度表等证据材料,证明用人单位掌握加班事实存在(zai)的(de)证据。但二审庭审中,当法院向用人单位询问是否有(you)张某的(de)考勤记录、是否存在(zai)加班情(qing)况时,用人单位予以(yi)否认,且未向法院提供张某的(de)考勤表以(yi)及作息时间表等证据材料。依据《解释》,应由用人单位承担不(bu)利(li)后(hou)果,即认定张某主张的(de)延时加班、公休日加班情(qing)况属实。二审法院对于(yu)张某的(de)该项主张不(bu)予支持,属于(yu)适用法律确有(you)错误,导致认定的(de)基本事实缺乏证据证明,应予以(yi)纠正。
处理结果:经审查,我院以(yi)原审判决适用法律确有(you)错误,导致认定的(de)基本事实缺乏证据证明为由,依法提请抗(kang)诉。上级检察院采纳提请抗(kang)诉意见,抗(kang)诉至再审法院。再审法院采纳了抗(kang)诉意见,撤销了原判决,并将本案发回原审法院重审。原审法院经该院审判委(wei)员(yuan)会讨论,决定全面采纳检察机关的(de)抗(kang)诉意见,认定张某主张的(de)加班事实存在(zai),对本案予以(yi)改判,为张某挽回了经济(ji)损失。
(来源:检察日报,作者单位:天(tian)津市人民检察院第一分院)