【基本案情】

被(bei)告单位江苏省宿(xiu)迁市(shi)甲皮业有限公司。

被(bei)告人周某(mou)某(mou)，江苏省宿(xiu)迁市(shi)甲皮业有限公司原(yuan)法定(ding)代表人、控股股东、执行董事。

被(bei)告人林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)，分别为江苏省宿(xiu)迁市(shi)甲皮业有限公司原(yuan)总经理兼财务(wu)总监、原(yuan)财务(wu)经理。

被(bei)告人王某(mou)某(mou)，乙会计师(shi)事务(wu)所(suo)原(yuan)合伙人。

被(bei)告人马某(mou)，丙会计师(shi)事务(wu)所(suo)有限公司北京分所(suo)原(yuan)负责人。

2012年下半年，经周某(mou)某(mou)决定(ding)，宿(xiu)迁市(shi)甲皮业有限公司（以(yi)下简称“甲公司”）拟发行中小企业私募债券融资(zi)。甲公司委托王某(mou)某(mou)负责发债现场审计工(gong)作，王某(mou)某(mou)因所(suo)在的乙会计师(shi)事务(wu)所(suo)没有从事证券类审计业务(wu)的资(zi)质，遂与具有资(zi)质的丙会计师(shi)事务(wu)所(suo)有限公司北京分所(suo)（以(yi)下简称“丙北京所(suo)”）负责人马某(mou)联系，约定(ding)在王某(mou)某(mou)现场审计后由(you)丙北京所(suo)审核并出具正(zheng)式的审计报告。周某(mou)某(mou)指派公司总经理兼财务(wu)总监林某(mou)某(mou)、财务(wu)经理叶某(mou)某(mou)向王某(mou)某(mou)提供发债所(suo)需的财务(wu)资(zi)料。

王某(mou)某(mou)在现场审计时发现，甲公司的实际财务(wu)状况不(bu)符合发行债券的条件，遂提出可(ke)根据发债规模(mo)调(diao)整公司财务(wu)报表，增加营业收入和净(jing)利润。经周某(mou)某(mou)同意(yi)，林某(mou)某(mou)指使叶某(mou)某(mou)按照王某(mou)某(mou)的需要篡改财务(wu)数据、编制(zhi)虚(xu)假的纳税申报表等财务(wu)资(zi)料，王某(mou)某(mou)则(ze)根据虚(xu)假财务(wu)资(zi)料制(zhi)作了内容不(bu)实的现场审计底稿(gao)。为使现场审计底稿(gao)通过(guo)审核，叶某(mou)某(mou)根据林某(mou)某(mou)、王某(mou)某(mou)的要求，通过(guo)王某(mou)某(mou)介绍的平面设(she)计师(shi)，采用(yong)电脑修图等手法伪造了财务(wu)凭证并加盖了甲公司公章。该现场审计底稿(gao)记载甲公司2010年、2011年的营业收入共计12.57亿余(yu)元，净(jing)利润共计1.2亿余(yu)元，与实际经营状况相比(bi)，分别虚(xu)增营业收入6.77亿余(yu)元，净(jing)利润1.04亿余(yu)元。

马某(mou)作为发债审计报告的签字注册会计师(shi)，严重不(bu)负责任，未(wei)对王某(mou)某(mou)提供的内容不(bu)实的现场审计底稿(gao)和虚(xu)假财务(wu)凭证进行审核，即在审计报告上签名确认，并指使他人在审计报告上加盖未(wei)参与审计工(gong)作的其他注册会计师(shi)的印章，最终以(yi)丙北京所(suo)名义出具了内容严重失实的审计报告。王某(mou)某(mou)支付丙北京所(suo)费(fei)用(yong)9万元。

甲公司委托丁(ding)证券股份有限公司（以(yi)下简称“丁(ding)证券公司”）担任承销商(shang)。2012年12月26日，丁(ding)证券公司根据丙北京所(suo)的审计报告及甲公司提供的2012年1月至9月的虚(xu)假财务(wu)数据出具了募集说明书。该募集说明书显示2010年1月至2012年9月，甲公司营业收入17亿余(yu)元、净(jing)利润1.56亿余(yu)元，与实际经营状况相比(bi)，分别虚(xu)增营业收入10.57亿余(yu)元、净(jing)利润1.45亿余(yu)元。周某(mou)某(mou)、林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)分别以(yi)甲公司执行董事、总经理、财务(wu)经理的身份在募集说明书上签名确认。

2013年2月5日，经深圳证券交易所(suo)备案，丁(ding)证券公司发行“甲公司非公开发行2012年中小企业私募债券”，共募集资(zi)金1.5亿元，由(you)戊证券股份有限公司等七家公司认购。甲公司先后支付了三期利息共计2100余(yu)万元。2015年2月5日，该私募债券到期，甲公司无力偿付本金和剩(sheng)余(yu)利息，造成投(tou)资(zi)人重大经济(ji)损失。

【检(jian)察机关履职过(guo)程】

（一）审查逮捕

2017年11月10日，上海(hai)市(shi)公安局以(yi)欺诈(zha)发行债券罪对犯罪嫌(xian)疑人林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)提请上海(hai)市(shi)人民检(jian)察院第(di)一分院批准逮捕。同年11月17日，检(jian)察机关决定(ding)对二人批准逮捕，并向公安机关提出继续侦查取(qu)证意(yi)见：一是(shi)甲公司法定(ding)代表人、控股股东、执行董事周某(mou)某(mou)有重大犯罪嫌(xian)疑，应查明其是(shi)否为欺诈(zha)发行债券的组织者；二是(shi)查明甲公司在发行债券过(guo)程中各(ge)类人员的分工(gong)行为，包括(kuo)林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)在发债过(guo)程中的实际履职情况；三是(shi)对会计师(shi)王某(mou)某(mou)、马某(mou)进行侦查，查明其是(shi)否涉嫌(xian)欺诈(zha)发行债券共同犯罪、提供虚(xu)假证明文(wen)件罪或者出具证明文(wen)件重大失实罪；四是(shi)进一步补充甲公司发行中小企业私募债券的文(wen)件等相关书证。

根据检(jian)察机关继续取(qu)证要求，上海(hai)市(shi)公安局于2019年3月6日对马某(mou)立案侦查。周某(mou)某(mou)涉嫌(xian)其他犯罪在逃，后被(bei)江苏公安机关抓获。2020年3月2日，周某(mou)某(mou)因其他犯罪，被(bei)江苏省连云(yun)港(gang)市(shi)中级(ji)人民法院数罪并罚判处有期徒刑八年。同年7月29日，上海(hai)市(shi)公安局将周某(mou)某(mou)解回再侦。

（二）审查起诉(su)

2018年1月17日、2019年5月7日、2020年9月21日，上海(hai)市(shi)公安局先后以(yi)甲公司、林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)、王某(mou)某(mou)等涉嫌(xian)欺诈(zha)发行债券罪，马某(mou)涉嫌(xian)出具证明文(wen)件重大失实罪，周某(mou)某(mou)涉嫌(xian)欺诈(zha)发行债券罪向检(jian)察机关移送起诉(su)。

关于王某(mou)某(mou)、马某(mou)两名中介组织人员行为的认定(ding)，检(jian)察机关审查认为，王某(mou)某(mou)与周某(mou)某(mou)等人共谋，利用(yong)专业知识参与甲公司从原(yuan)始财务(wu)数据造假到审计报告造假的全过(guo)程，帮助甲公司在不(bu)符合条件的情况下发行债券，构成欺诈(zha)发行债券罪共同犯罪。马某(mou)虽然(ran)未(wei)共谋参与造假，但是(shi)违反会计师(shi)执业准则(ze)和丙北京所(suo)规定(ding)，随意(yi)出借审计资(zi)质，对王某(mou)某(mou)制(zhi)作的审计报告未(wei)作审核即签名确认，属于严重不(bu)负责任，导致出具的审计报告严重失实，致使不(bu)具备发债条件的企业得以(yi)发行债券，造成投(tou)资(zi)人重大经济(ji)损失，构成出具证明文(wen)件重大失实罪。

2018年7月24日、2020年5月7日、2021年1月13日，上海(hai)市(shi)人民检(jian)察院第(di)一分院先后以(yi)被(bei)告单位甲公司、被(bei)告人林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)、王某(mou)某(mou)构成欺诈(zha)发行债券罪，被(bei)告人马某(mou)构成出具证明文(wen)件重大失实罪，被(bei)告人周某(mou)某(mou)构成欺诈(zha)发行债券罪向上海(hai)市(shi)第(di)一中级(ji)人民法院提起公诉(su)。

（三）指控与证明犯罪

2018年10月19日、2020年9月24日、2021年6月10日，上海(hai)市(shi)第(di)一中级(ji)人民法院公开开庭审理本案。

庭审中，针对辩护人提出的中小企业私募债券不(bu)属于欺诈(zha)发行债券罪规定(ding)的债券种类、王某(mou)某(mou)可(ke)以(yi)免予刑事处罚等意(yi)见，公诉(su)人答(da)辩如下：

第(di)一，关于欺诈(zha)发行债券罪。辩护人提出，本罪规定(ding)于1997年刑法，当时中国市(shi)场仅(jin)有向社(she)会公众公开发行的公募债券。甲公司发行的系中小企业私募债券，产生于2012年，仅(jin)向合格(ge)投(tou)资(zi)者非公开发行，投(tou)资(zi)者数量较少，且专业程度和风险承受(shou)能力强于社(she)会公众，不(bu)属于本罪规定(ding)的“公司、企业债券”。

公诉(su)人认为，中小企业私募债券是(shi)欺诈(zha)发行债券罪规定(ding)的“公司、企业债券”。首先，甲公司发行的私募债券是(shi)上海(hai)证券交易所(suo)、深圳证券交易所(suo)于2012年为畅通中小企业融资(zi)渠道推出的金融产品，符合《公司法》《企业债券管理条例》规定(ding)的“依照法定(ding)程序发行、约定(ding)在一定(ding)期限内还本付息的有价证券”的债券实质特征。其次，虽然(ran)1997年刑法规定(ding)欺诈(zha)发行债券罪时，我国债券市(shi)场仅(jin)发行公募债券，但是(shi)刑法第(di)一百六(liu)十(shi)条并未(wei)对“公司、企业债券”作出必须公开发行的限制(zhi)。该罪保护的对象是(shi)广大投(tou)资(zi)者，中小企业私募债券将投(tou)资(zi)者类型从普通社(she)会公众拓展(zhan)至合格(ge)投(tou)资(zi)者，平等保护不(bu)同投(tou)资(zi)者的财产权益符合本罪立法目的。

第(di)二，关于王某(mou)某(mou)的刑罚。辩护人提出本案欺诈(zha)发行债券罪的主(zhu)犯是(shi)甲公司，王某(mou)某(mou)仅(jin)是(shi)第(di)三方(fang)会计师(shi)，获利少，犯罪情节轻(qing)微(wei)，可(ke)以(yi)免予刑事处罚。

公诉(su)人指出，会计师(shi)在债券发行过(guo)程中承担重要的“看门人”职责，王某(mou)某(mou)不(bu)仅(jin)失职未(wei)尽(jin)审查义务(wu)，而且主(zhu)动指导、帮助甲公司工(gong)作人员造假，在共同犯罪中起积极、重要作用(yong)，不(bu)属于犯罪情节轻(qing)微(wei)，不(bu)符合免予刑事处罚条件，应当依法惩处；对于其坦白情节，建议法庭可(ke)以(yi)依法从轻(qing)处罚。

（四）处理结果

2019年2月22日、2020年9月29日、2021年6月30日，上海(hai)市(shi)第(di)一中级(ji)人民法院分别作出一审判决，认定(ding)被(bei)告单位甲公司犯欺诈(zha)发行债券罪，判处罚金四百五十(shi)万元；被(bei)告人周某(mou)某(mou)犯欺诈(zha)发行债券罪，判处有期徒刑四年六(liu)个月，连同前罪判处刑罚，数罪并罚，决定(ding)执行有期徒刑十(shi)一年，并处罚金三十(shi)四万元；被(bei)告人林某(mou)某(mou)、王某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)犯欺诈(zha)发行债券罪，被(bei)告人马某(mou)犯出具证明文(wen)件重大失实罪，分别判处三年至一年六(liu)个月不(bu)等有期徒刑，部(bu)分适(shi)用(yong)缓刑，对王某(mou)某(mou)、马某(mou)并处罚金。

王某(mou)某(mou)、周某(mou)某(mou)提出上诉(su)。2019年5月24日、2021年11月1日，上海(hai)市(shi)高级(ji)人民法院分别作出二审裁定(ding)，均驳回上诉(su)，维持原(yuan)判。

（五）制(zhi)发检(jian)察建议

检(jian)察机关在办理多起欺诈(zha)发行中小企业私募债券案件的过(guo)程中，发现部(bu)分会计师(shi)事务(wu)所(suo)在承接私募债券发行项目中存在内控机制(zhi)严重失灵、审核把关环节形(xing)同虚(xu)设(she)、行业自律不(bu)足等问题(ti)。经最高人民检(jian)察院审核并转送，上海(hai)市(shi)人民检(jian)察院向中国注册会计师(shi)协会制(zhi)发检(jian)察建议，提出加强中介组织人员法律知识培训和职业道德(de)教育、搭(da)建完(wan)善全流程风险控制(zhi)体系、发挥行业监管作用(yong)等具体建议。中国注册会计师(shi)协会高度重视，制(zhi)定(ding)了10项整改完(wan)善措施积极落实，并及时回复检(jian)察机关。上海(hai)注册会计师(shi)协会开展(zhan)为期三年的专项整治行动，有效促进提升(sheng)注册会计师(shi)行业治理水(shui)平。

【指导意(yi)义】

（一）根据我国现行金融管理法律规定(ding)，准确把握刑法规定(ding)的“公司、企业债券”范围。现代金融发展(zhan)迅(xun)速，依法惩治欺诈(zha)发行债券等新类型证券期货犯罪，应当深刻领(ling)悟相关具体条文(wen)中蕴含的法治精神，在坚(jian)持罪刑法定(ding)原(yuan)则(ze)的前提下，结合立法目的和现行金融管理法律规定(ding)相关内容，正(zheng)确理解和适(shi)用(yong)刑法规定(ding)。1997年刑法修订后，债券市(shi)场及相关金融管理法律规定(ding)发生了重大变化，出现中小企业私募债券、短(duan)期融资(zi)券、中期票据、超短(duan)期融资(zi)券、定(ding)向债务(wu)融资(zi)工(gong)具等新的金融产品。对于符合《公司法》《企业债券管理条例》关于“公司、企业发行的约定(ding)按期还本付息的有价证券”的定(ding)义，均应当依法认定(ding)为刑法规定(ding)的“公司、企业债券”。欺诈(zha)发行上述债券，严重侵害投(tou)资(zi)者财产权益，破(po)坏债券发行管理秩序，构成犯罪的，应当依法起诉(su)。

（二）对于涉案中介组织人员，应当根据主(zhu)客观相一致原(yuan)则(ze)，依法适(shi)用(yong)不(bu)同罪名。对于出具审计报告等虚(xu)假证明文(wen)件的中介组织人员，应当区分其对发行人财务(wu)造假行为是(shi)主(zhu)观明知、故(gu)意(yi)出具虚(xu)假证明文(wen)件，还是(shi)严重不(bu)负责任、应当发现造假而未(wei)发现、造成严重后果，来分别认定(ding)是(shi)否构成提供虚(xu)假证明文(wen)件罪、出具证明文(wen)件重大失实罪。对于中介组织人员与发行人共谋出具虚(xu)假证明文(wen)件以(yi)帮助欺诈(zha)发行证券，同时构成欺诈(zha)发行证券罪、提供虚(xu)假证明文(wen)件罪的，应当依照处罚较重的规定(ding)定(ding)罪处罚。

（三）坚(jian)持从个案惩戒向风险防范延伸，以(yi)检(jian)察履职助推资(zi)本市(shi)场行业治理。防范化解金融风险是(shi)资(zi)本市(shi)场高质量发展(zhan)的基础和保障。检(jian)察机关要重视分析、总结案件办理中反映出的资(zi)本运行、自律管理、行政监管等各(ge)方(fang)面存在的风险问题(ti)，通过(guo)制(zhi)发检(jian)察建议等方(fang)式，协助监管机关、行业自律组织等补齐漏洞，加强监管，促进行业治理，做好案件办理“后半篇”文(wen)章。

案例二

吴某(mou)某(mou)等人违规披露重要信息案

【基本案情】

被(bei)告人吴某(mou)某(mou)，甲集团(tuan)股份有限公司原(yuan)董事长(chang)、总裁。

被(bei)告人梁某(mou)，甲集团(tuan)股份有限公司原(yuan)总工(gong)程师(shi)、常务(wu)副总裁。

被(bei)告人勾某(mou)，甲集团(tuan)股份有限公司原(yuan)财务(wu)总监。

被(bei)告人孙某(mou)某(mou)、刘某(mou)，分别系甲集团(tuan)股份有限公司原(yuan)董事会秘书、原(yuan)财务(wu)总监助理；被(bei)告人邹某(mou)某(mou)，系甲集团(tuan)股份有限公司海(hai)洋牧场群原(yuan)财务(wu)负责人；被(bei)告人石某(mou)某(mou)、张某(mou)及被(bei)不(bu)起诉(su)人于某(mou)某(mou)、赵某(mou)，系甲集团(tuan)股份有限公司增殖分公司工(gong)作人员。

甲集团(tuan)股份有限公司（以(yi)下简称“甲公司”）系深圳证券交易所(suo)上市(shi)公司。2016年，因甲公司已连续两年亏损，为防止公司连续三年亏损被(bei)暂停上市(shi)，吴某(mou)某(mou)指使勾某(mou)组织人员进行财务(wu)造假以(yi)虚(xu)增利润。邹某(mou)某(mou)安排负责底播扇贝养殖的增殖分公司人员张某(mou)、石某(mou)某(mou)具体修改“作业区域坐标”和“采捕亩数”，形(xing)成虚(xu)假的2016年度和2017年度《月底播贝采捕记录表》，以(yi)调(diao)减虾夷扇贝采捕面积，实际采捕面积从69.41万亩调(diao)减为55.48万亩，减少采捕成本。增殖分公司人员于某(mou)某(mou)、赵某(mou)配(pei)合在该采捕记录表上签字，刘某(mou)将增殖分公司上报的《月底播贝采捕记录表》汇总后形(xing)成报表，层(ceng)报勾某(mou)、孙某(mou)某(mou)、梁某(mou)、吴某(mou)某(mou)审核同意(yi)后编入2016年财务(wu)报告，共虚(xu)减营业成本6000余(yu)万元。吴某(mou)某(mou)还指使上述人员对部(bu)分海(hai)域已经不(bu)存在的扇贝应作核销处理的不(bu)作核销处理，虚(xu)减营业外支出7000余(yu)万元。综上，在甲公司公开披露的《2016年年度报告》中，共虚(xu)增利润1.3亿余(yu)元，占当期披露利润总额的158.11%。

2017年末至2018年初，为了核销往年度的虚(xu)增利润，且为能够对2016年实际已经采捕但未(wei)作记录的隐瞒采捕区域重新播种扇贝苗，吴某(mou)某(mou)指使上述公司人员，调(diao)增虾夷扇贝采捕面积以(yi)增加采捕成本，实际采捕面积从54.91万亩调(diao)增为60.7万亩，虚(xu)增营业成本6000余(yu)万元。另外，通过(guo)在上述隐瞒海(hai)域增设(she)抽(chou)测点位、编造扇贝死亡的方(fang)式，对已采捕海(hai)域的扇贝进行虚(xu)假核销、减值，虚(xu)增营业外支出和资(zi)产减值损失2.1亿余(yu)元。综上，在甲公司公开披露的《2017年年度报告》中，共虚(xu)减利润2.7亿余(yu)元，占当期披露利润总额的38.57%。

吴某(mou)某(mou)等人还犯诈(zha)骗罪、串通投(tou)标罪、对非国家工(gong)作人员行贿罪、非国家工(gong)作人员受(shou)贿罪。

【检(jian)察机关履职过(guo)程】

（一）审查逮捕

2021年4月27日、5月24日、7月20日，辽宁省大连市(shi)公安局先后以(yi)涉嫌(xian)违规披露重要信息罪等对勾某(mou)、吴某(mou)某(mou)、邹某(mou)某(mou)等犯罪嫌(xian)疑人提请批准逮捕。大连市(shi)人民检(jian)察院认为，查清每月虾夷扇贝成本结转的依据即“当期实际采捕面积”是(shi)认定(ding)是(shi)否存在财务(wu)造假的关键。经审查，中国证监会调(diao)取(qu)的甲公司采捕船只的北斗(dou)导航海(hai)上航行定(ding)位信息，及其委托中科宇图股份有限公司（以(yi)下简称“中科宇图”）、中国水(shui)产科学院东海(hai)所(suo)（以(yi)下简称“东海(hai)所(suo)”）根据导航定(ding)位信息还原(yuan)的采捕船只真(zhen)实航行轨迹和真(zhen)实采捕海(hai)域等关键证据，能够证明甲公司2016年和2017年伪造并虚(xu)假披露采捕面积、捕捞成本与经营利润的犯罪事实，遂于2021年4月30日、5月31日、7月26日对吴某(mou)某(mou)等人作出批准逮捕决定(ding)。

同时，检(jian)察机关审查发现，吴某(mou)某(mou)等人到案后否认财务(wu)造假，拒不(bu)提供采捕船只航海(hai)日志、出海(hai)捕捞区域记录；办公系统中扇贝采捕面积和采捕成本的数据被(bei)人为销毁，反映篡改财务(wu)数据过(guo)程的微(wei)信聊天记录被(bei)删除；海(hai)底的抽(chou)测盘(pan)点情况已无法再现，真(zhen)实捕捞状况不(bu)明，不(bu)能认定(ding)账面记载的成本、利润是(shi)否真(zhen)实。检(jian)察机关要求公安机关继续开展(zhan)针对性侦查取(qu)证工(gong)作。一是(shi)调(diao)取(qu)北斗(dou)星通导航技术股份有限公司关于利用(yong)卫星定(ding)位数据复原(yuan)船只作业状态点位的原(yuan)理说明，证明利用(yong)卫星数据复原(yuan)真(zhen)实采捕海(hai)域的科学性与可(ke)行性。二是(shi)调(diao)取(qu)甲公司船只采捕图、底播图、燃油(you)补贴领(ling)取(qu)情况，审查其与卫星轨迹复原(yuan)图是(shi)否互相印证，查明复原(yuan)图的准确性。三是(shi)以(yi)卫星复原(yuan)采捕面积为基础，对甲公司财务(wu)状况进行全面审计，还原(yuan)真(zhen)实财务(wu)数据，查明公开披露的年度报告对成本、营业外支出、利润等造假的具体数额。四是(shi)调(diao)取(qu)甲公司公文(wen)审批单、董事会决议、会议记录等书证，审查是(shi)否有吴某(mou)某(mou)和孙某(mou)某(mou)的签名，查明吴、孙二人的主(zhu)观故(gu)意(yi)。

（二）审查起诉(su)

2021年8月31日，大连市(shi)公安局根据继续侦查提纲收集相关证据后，以(yi)吴某(mou)某(mou)、勾某(mou)、梁某(mou)、孙某(mou)某(mou)、刘某(mou)、邹某(mou)某(mou)、石某(mou)某(mou)、张某(mou)、于某(mou)某(mou)、赵某(mou)等人涉嫌(xian)违规披露重要信息罪等向大连市(shi)人民检(jian)察院移送起诉(su)。2022年1月20日，大连市(shi)人民检(jian)察院以(yi)被(bei)告人吴某(mou)某(mou)、勾某(mou)、梁某(mou)、孙某(mou)某(mou)、刘某(mou)、邹某(mou)某(mou)、石某(mou)某(mou)、张某(mou)构成违规披露重要信息罪，及吴某(mou)某(mou)等人构成其他犯罪向大连市(shi)中级(ji)人民法院提起公诉(su)。另经审查，对犯罪情节轻(qing)微(wei)，社(she)会危害性不(bu)大的犯罪嫌(xian)疑人于某(mou)某(mou)、赵某(mou)依法作出不(bu)起诉(su)决定(ding)。

（三）指控和证明犯罪

2022年3月31日，大连市(shi)中级(ji)人民法院公开开庭审理本案。庭审中，对于被(bei)告人和辩护人提出的吴某(mou)某(mou)没有实施财务(wu)造假和违规披露行为，大数据分析报告不(bu)能作为证据使用(yong)，梁某(mou)在公开披露前不(bu)知道财务(wu)报告存在造假等意(yi)见，检(jian)察机关有针对性地进行了举证质证和答(da)辩。

在举证阶段(duan)，公诉(su)人针对吴某(mou)某(mou)没有组织、指使财务(wu)造假的辩解，向法庭出示了指控证明吴某(mou)某(mou)等人违规披露重要信息的证据：一是(shi)卫星导航数据、甲公司真(zhen)实扇贝采捕面积和底播面积复原(yuan)图，以(yi)船只采捕图、底播图、燃油(you)补贴领(ling)取(qu)情况印证卫星复原(yuan)图；二是(shi)根据复原(yuan)面积还原(yuan)的甲公司真(zhen)实底播扇贝及采捕数据和对还原(yuan)后的生产经营数据进行审计的报告，结转出真(zhen)实的成本、营业外支出和利润，与甲公司披露的数据进行比(bi)较，计算出两者差(cha)额；三是(shi)虚(xu)假财务(wu)报告审批记录、信息披露公文(wen)审批记录，勾某(mou)、刘某(mou)、邹某(mou)某(mou)等犯罪嫌(xian)疑人供述及公司多名员工(gong)证言，证明吴某(mou)某(mou)直接向公司高管布置按月制(zhi)造虚(xu)假盈利数据，明知财务(wu)数据均为虚(xu)假，仍然(ran)签字确认的事实。上述证据完(wan)整证明了吴某(mou)某(mou)等人财务(wu)造假并违规披露的犯罪事实。

在质证阶段(duan)，针对大数据分析报告的证据资(zi)格(ge)，公诉(su)人答(da)辩指出：一是(shi)从证据合法性上看，中科宇图是(shi)具有地理信息数据处理甲级(ji)资(zi)质的地理信息服务(wu)商(shang)，东海(hai)所(suo)是(shi)国家遥(yao)感中心渔业遥(yao)感部(bu)依托单位，在渔船船位数据监测与渔业信息服务(wu)方(fang)面具备出具大数据分析专业意(yi)见的资(zi)质。两家单位出具的大数据分析报告均系中国证监会在行政执法过(guo)程中依法调(diao)取(qu)，取(qu)证过(guo)程合法，根据刑事诉(su)讼法第(di)五十(shi)四条的规定(ding)，可(ke)以(yi)作为定(ding)案依据。二是(shi)从证据真(zhen)实性上看，两家机构是(shi)根据采捕船的航行轨迹还原(yuan)客观采捕事实，测算出实际采捕面积，且采用(yong)不(bu)同的方(fang)法得出的三版采捕区域图差(cha)异不(bu)大。中国证监会以(yi)真(zhen)实采捕面积为基础，采用(yong)甲公司的成本结转方(fang)法所(suo)核算的财务(wu)数据，能够与公安机关委托作出的审计报告相互印证，应当予以(yi)采信。

在法庭辩论阶段(duan)，针对梁某(mou)的主(zhu)观明知，公诉(su)人答(da)辩指出：一是(shi)梁某(mou)作为甲公司分管海(hai)洋牧场群业务(wu)的常务(wu)副总裁，扇贝采捕、抽(chou)测、年终盘(pan)点均由(you)该业务(wu)群负责，其了解2016年和2017年的真(zhen)实生产经营情况；二是(shi)邹某(mou)某(mou)多次向其汇报组织财务(wu)人员通过(guo)增殖分公司进行财务(wu)造假的情况，其安排工(gong)作人员编造扇贝死亡原(yuan)因的“技术分析报告”，用(yong)于对外公开发布以(yi)掩(yan)盖虚(xu)假财务(wu)数据，对财务(wu)报告造假具有主(zhu)观明知；三是(shi)根据证券法第(di)八十(shi)二条规定(ding)，董事和高级(ji)管理人员应当保证所(suo)披露的信息真(zhen)实、准确、完(wan)整，梁某(mou)明知财务(wu)报告造假仍然(ran)在审核时签字同意(yi)公开披露，构成违规披露重要信息罪，应承担相应刑事责任。

（四）处理结果

2022年10月31日，大连市(shi)中级(ji)人民法院作出一审判决，认定(ding)吴某(mou)某(mou)犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑二年六(liu)个月，并处罚金二十(shi)万元，与诈(zha)骗罪等罪数罪并罚，决定(ding)执行有期徒刑十(shi)五年，并处罚金九(jiu)十(shi)二万元；认定(ding)勾某(mou)、梁某(mou)等被(bei)告人犯违规披露重要信息罪，分别判处一年十(shi)个月至一年七个月不(bu)等有期徒刑，与诈(zha)骗罪等罪名数罪并罚，分别决定(ding)执行六(liu)年六(liu)个月至一年七个月不(bu)等有期徒刑，对部(bu)分被(bei)告人宣告缓刑，并处罚金。被(bei)告人吴某(mou)某(mou)、梁某(mou)等人提出上诉(su)。2023年5月25日，辽宁省高级(ji)人民法院作出二审裁定(ding)，驳回上诉(su)，维持原(yuan)判。

【指导意(yi)义】

（一）根据不(bu)同类型上市(shi)公司财务(wu)造假特点构建相应指控证明体系，依法严惩上市(shi)公司各(ge)类财务(wu)造假犯罪。上市(shi)公司财务(wu)造假手段(duan)多样，对于先虚(xu)增利润营造业绩，后虚(xu)减利润平账的行为，表面看似“纠错”，实为反复造假，严重破(po)坏资(zi)本市(shi)场信息披露制(zhi)度和诚信基础，损害投(tou)资(zi)者合法利益，应依法予以(yi)严惩。办理该类案件，应当根据不(bu)同类型上市(shi)公司源(yuan)头性生产经营环节造假手段(duan)，紧扣证明关键点，以(yi)还原(yuan)生产经营数据为基础，委托审计机构按照公司财务(wu)记账方(fang)法还原(yuan)真(zhen)实财务(wu)数据，与公开披露的财务(wu)数据对比(bi)，测算得出差(cha)额，准确认定(ding)财务(wu)造假并违规披露重要信息的犯罪事实。在无法获取(qu)原(yuan)始生产经营数据的情况下，可(ke)以(yi)利用(yong)科学方(fang)法还原(yuan)真(zhen)实生产经营场景。涉及养殖、种植面积等，可(ke)以(yi)根据地理信息分析等科技手段(duan)进行测算。

（二）注重审查运用(yong)证券监督管理机构在行政执法中收集的客观性证据材料。对于证券监督管理机构在行政执法和查办案件过(guo)程中依法收集的书证、电子数据等客观性证据材料，可(ke)以(yi)作为指控、认定(ding)犯罪的依据。要充分运用(yong)其他证据或者通过(guo)审计、鉴定(ding)等方(fang)式，对行政机关移送证据的真(zhen)实性予以(yi)印证，确保全案达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准。

（三）准确认定(ding)财务(wu)造假涉案人员的刑事责任，根据其在犯罪中的地位、作用(yong)等依法分类处理。对于公司、企业的控股股东、实际控制(zhi)人，董事、监事，总经理、副总经理、财务(wu)负责人等高级(ji)管理人员，组织、指使他人或者本人实施财务(wu)造假、违规披露行为，或者明知披露信息虚(xu)假仍在披露文(wen)件上签字确认的，应当依法从严追究刑事责任；对于组织、指挥他人实施或者积极参与财务(wu)造假、违规披露行为的部(bu)门负责人等中层(ceng)管理人员，应当依法追究其相应的刑事责任；对于主(zhu)观恶性不(bu)大，听从指挥、参与犯罪程度较轻(qing)的部(bu)门负责人和一般员工(gong)，可(ke)以(yi)依法从轻(qing)处理。

案例三

蒋某(mou)某(mou)内幕交易案

【基本案情】

被(bei)告人蒋某(mou)某(mou)，甲控股集团(tuan)有限公司（以(yi)下简称“甲公司”）下属浙江乙资(zi)本管理有限公司（以(yi)下简称“乙公司”）员工(gong)。

甲公司系上市(shi)公司浙江丙环境股份有限公司（以(yi)下简称“丙公司”）的控股股东。2018年4月，甲公司为偿还即将到期的22亿元债券，计划在银行间债券市(shi)场发行两笔额度分别为12亿元和10亿元的超短(duan)期融资(zi)券。同年4月24日11时，第(di)一笔募集失败，甲公司随后发布公告取(qu)消发行事宜，由(you)此引发甲公司债务(wu)危机。当晚，甲公司法定(ding)代表人、董事长(chang)姚某(mou)某(mou)召集集团(tuan)管理人员开会研究应对措施，蒋某(mou)某(mou)经姚某(mou)某(mou)通知参加会议。会议要求参会人员对上述信息保密。

2018年4月25日，蒋某(mou)某(mou)清仓卖出持有的丙公司股票125万股，成交金额815万余(yu)元。案发后经深圳证券交易所(suo)测算，其由(you)此避免损失金额336万余(yu)元。

2018年5月2日，丙公司发布公告，称控股股东甲公司存在重大不(bu)确定(ding)事项，且该事项对丙公司有重大影响，股票即日起停牌。5月4日，丙公司发布公告称，甲公司若无法妥善解决债务(wu)清偿问题(ti)，存在丙公司控制(zhi)权发生变更的可(ke)能。复牌后，丙公司连续4个交易日跌停，第(di)5个交易日打开跌停，跌幅为8.59%，总体跌幅为48.59%。

2020年6月15日，中国证监会厦门监管局作出行政处罚决定(ding)，认定(ding)甲公司债务(wu)危机事项为内幕信息，蒋某(mou)某(mou)系内幕信息知情人，内幕信息敏感期为2018年4月24日11时至2018年5月3日，对蒋某(mou)某(mou)没收违法所(suo)得336万余(yu)元，并处罚款。蒋某(mou)某(mou)退缴(jiao)了违法所(suo)得并缴(jiao)纳了罚款。

2021年6月28日，蒋某(mou)某(mou)主(zhu)动到公安机关投(tou)案，交代其涉嫌(xian)内幕交易的犯罪事实。

【检(jian)察机关履职过(guo)程】

（一）审查起诉(su)

2021年11月22日，浙江省杭州市(shi)公安局以(yi)蒋某(mou)某(mou)涉嫌(xian)内幕交易罪向杭州市(shi)人民检(jian)察院移送起诉(su)。

杭州市(shi)人民检(jian)察院审查发现，蒋某(mou)某(mou)系甲公司下属乙公司普通员工(gong)，未(wei)承担22亿元超短(duan)期融资(zi)券募集工(gong)作，却参加了甲公司高管会议从而获悉(xi)内幕信息，其内幕信息知情人的身份存疑；本案为避损型内幕交易，违法所(suo)得计算方(fang)法需进一步核实。杭州市(shi)人民检(jian)察院将案件退回公安机关补充侦查，要求进一步收集蒋某(mou)某(mou)参会原(yuan)因的证据，明确计算方(fang)法。

公安机关补充侦查后重新移送起诉(su)。检(jian)察机关审查认为：第(di)一，蒋某(mou)某(mou)虽非甲公司高管，乙公司也不(bu)负责集团(tuan)募资(zi)事宜，但其与姚某(mou)某(mou)系亲戚关系，深得信任，受(shou)其指派经手办理集团(tuan)另向他人借款5亿元事宜，因需整体处理集团(tuan)债务(wu)危机，经姚某(mou)某(mou)通知参加会议，是(shi)刑法第(di)一百八十(shi)条规定(ding)的“内幕信息的知情人员”。第(di)二，公安机关向深圳证券交易所(suo)调(diao)取(qu)的交易数据和计算公式显示，以(yi)市(shi)场对内幕信息的消化日即跌停板(ban)打开日为基准日计算避损金额，具有合理性，应当依法认定(ding)为违法所(suo)得。2022年7月2日，杭州市(shi)人民检(jian)察院以(yi)被(bei)告人蒋某(mou)某(mou)构成内幕交易罪向杭州市(shi)中级(ji)人民法院提起公诉(su)。

（二）指控和证明犯罪

2022年11月17日，杭州市(shi)中级(ji)人民法院公开开庭审理本案。庭审中，公诉(su)人重点围绕内幕信息的形(xing)成及其性质，蒋某(mou)某(mou)内幕信息知情人的身份及利用(yong)内幕信息交易的行为进行举证。

被(bei)告人蒋某(mou)某(mou)对指控事实和罪名无异议，提出本人系主(zhu)动投(tou)案，在审查起诉(su)阶段(duan)全额退缴(jiao)违法所(suo)得并缴(jiao)纳全部(bu)罚款，请求减轻(qing)处罚。蒋某(mou)某(mou)的辩护人提出甲公司债务(wu)危机不(bu)属于内幕信息，理由(you)是(shi)：第(di)一，2019年证券法删除了2014年证券法中关于证券期货监管机构依职权认定(ding)内幕信息的兜(dou)底条款，本案债务(wu)危机事项不(bu)属于2019年证券法列举的任何一种情形(xing)，根据从旧兼从轻(qing)原(yuan)则(ze)，不(bu)能认定(ding)为内幕信息。第(di)二，甲公司债务(wu)危机是(shi)关于上市(shi)公司的控股公司的信息，而非上市(shi)公司本身的经营、财务(wu)信息。第(di)三，甲公司已于募集失败当日在上海(hai)清算所(suo)、中国货币网公开披露取(qu)消发行超短(duan)期融资(zi)券。

公诉(su)人答(da)辩指出：第(di)一，2014年证券法与2019年证券法均对内幕信息的含义作出明确规定(ding)，包括(kuo)“对证券的市(shi)场价格(ge)有重大影响”与“尚(shang)未(wei)公开”两个实质特征，并未(wei)规定(ding)内幕信息仅(jin)限于证券法明确列举的情形(xing)。2019年证券法亦未(wei)删除兜(dou)底条款，而是(shi)把证券期货监管机构“认定(ding)”的其他事项改为“规定(ding)”的其他事项，并不(bu)意(yi)味着内幕信息范围的缩小，也不(bu)影响根据内幕信息的定(ding)义对法条未(wei)列举的情形(xing)依法作出认定(ding)。第(di)二，本案根据证券法对内幕信息实质特征的规定(ding)，可(ke)以(yi)认定(ding)甲公司债务(wu)危机是(shi)内幕信息：一是(shi)具有重大性，甲公司债务(wu)危机虽非证券法列举的上市(shi)公司经营、财务(wu)信息，但是(shi)可(ke)能导致甲公司丧失对丙公司的控制(zhi)权，对丙公司股票交易价格(ge)有重大影响；二是(shi)具有未(wei)公开性，甲公司在上海(hai)清算所(suo)、中国货币网仅(jin)公告因市(shi)场波动较大取(qu)消超短(duan)期融资(zi)券发行，未(wei)披露甲公司存在债务(wu)危机以(yi)及可(ke)能丧失对丙公司控制(zhi)权的情况，并且上述网站不(bu)符合证券法对信息披露平台的规定(ding)，不(bu)能视为本案内幕信息已公开。

（三）处理结果

2022年12月29日，杭州市(shi)中级(ji)人民法院作出一审判决，认定(ding)被(bei)告人蒋某(mou)某(mou)犯内幕交易罪，情节特别严重，但因其具有自首情节，结合其退缴(jiao)全部(bu)违法所(suo)得并已足额缴(jiao)纳行政罚款的情况，依法减轻(qing)处罚，判处其有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金八百万元。被(bei)告人蒋某(mou)某(mou)未(wei)上诉(su)，判决已生效。

【指导意(yi)义】

（一）认定(ding)“内幕信息”，应当根据证券法第(di)五十(shi)二条第(di)一款规定(ding)，从“对证券的市(shi)场价格(ge)有重大影响”与“尚(shang)未(wei)公开”两方(fang)面作实质判断(duan)。经审查，对于证券法第(di)八十(shi)条第(di)二款、第(di)八十(shi)一条第(di)二款所(suo)列重大事件以(yi)外的信息，具备证券法第(di)五十(shi)二条第(di)一款规定(ding)的“对证券的市(shi)场价格(ge)有重大影响”与“尚(shang)未(wei)公开”两方(fang)面特征的，应当依法认定(ding)为内幕信息。“对证券的市(shi)场价格(ge)是(shi)否有重大影响”，可(ke)以(yi)从对上市(shi)公司控制(zhi)、经营、存续是(shi)否有影响，以(yi)及公司是(shi)否履行了内幕信息管理程序等方(fang)面，判断(duan)信息是(shi)否可(ke)能对投(tou)资(zi)者作出交易决策产生基础性、关键性影响。“信息是(shi)否公开”，一般从公开内容的完(wan)整、准确，并且在证券交易场所(suo)的网站和证券期货监管机构规定(ding)条件的媒体上发布等方(fang)面判断(duan)。

（二）不(bu)属于证券法第(di)五十(shi)一条明确列举的人员，但合法取(qu)得内幕信息的，应当依法认定(ding)为知情人员。认定(ding)“内幕信息的知情人员”，不(bu)仅(jin)要审查行为人的身份是(shi)否符合证券法及相关规定(ding)，还应从其所(suo)任职务(wu)、承担职责、实际履职、参与程度、信息来源(yuan)等方(fang)面重点审查其获取(qu)内幕信息的情况。对于行为人基于职务(wu)、工(gong)作、监管、业务(wu)关系等合法途径取(qu)得内幕信息的，即使不(bu)属于证券法列举的特定(ding)人员范围，也应当依法认定(ding)为“内幕信息的知情人员”。

（三）避损型内幕交易违法所(suo)得的计算，一般应当以(yi)跌停板(ban)打开之日收盘(pan)价为基准。利用(yong)可(ke)能导致股票价格(ge)下跌的内幕信息提前卖出的，违法所(suo)得是(shi)指避免损失的金额。由(you)于该类信息公开后，通常会造成股票价格(ge)跌停，股票价格(ge)不(bu)再跌停时，可(ke)以(yi)视为市(shi)场对该信息已经消化。因此，对违法所(suo)得的计算，一般应当以(yi)信息公开后跌停板(ban)打开之日收盘(pan)价为标准；没有跌停的，以(yi)信息公开后首个交易日收盘(pan)价为标准。

案例四

赵某(mou)某(mou)等人操纵证券市(shi)场案

【基本案情】

被(bei)告人赵某(mou)某(mou)，甲期货股份有限公司资(zi)产管理部(bu)原(yuan)副总经理。

被(bei)告人赵某(mou)甲，甲期货股份有限公司资(zi)产管理部(bu)员工(gong)。

被(bei)告人朱某(mou)、金某(mou)某(mou)，均系赵某(mou)某(mou)雇佣人员。

2016年5月至2018年8月，甲期货股份有限公司（以(yi)下简称“甲公司”）发行五期以(yi)基金产品为投(tou)资(zi)目标的FOF系列基金（即投(tou)资(zi)私募基金的基金），共募集资(zi)金10.86亿元，投(tou)资(zi)认购9只私募基金，合计9.36亿元。其间，赵某(mou)某(mou)利用(yong)管理、运营FOF基金产品的职务(wu)便利，要求私募基金公司违规提供“通道服务(wu)”，让渡基金产品的管理和风控权限，获得了资(zi)金的管理、投(tou)资(zi)和使用(yong)权限。

2017年底至2018年8月，赵某(mou)某(mou)指使赵某(mou)甲、朱某(mou)联系客户，循环挪用(yong)FOF基金募集的资(zi)金为他人股票交易提供场外配(pei)资(zi)，累计18亿余(yu)元，并使用(yong)其控制(zhi)的个人银行卡收取(qu)配(pei)资(zi)保证金和利息。

2018年8月至12月，赵某(mou)某(mou)、朱某(mou)、金某(mou)某(mou)与乙集团(tuan)股份有限公司（以(yi)下简称“乙公司”）股东阮(ruan)某(mou)（另案处理）通谋，以(yi)“市(shi)值管理”为名共同操纵乙公司股票。赵某(mou)某(mou)指使朱某(mou)、金某(mou)某(mou)管理的交易团(tuan)队(dui)利用(yong)甲公司FOF基金投(tou)资(zi)的9只私募基金账户资(zi)金买入乙公司股票，拉抬股价。同时，赵某(mou)某(mou)将其个人收取(qu)的场外配(pei)资(zi)保证金和利息，打入其控制(zhi)的个人证券账户同步买入乙公司股票。在股价拉抬之后，赵某(mou)某(mou)个人账户卖出股票，私募基金账户则(ze)在高位买入接盘(pan)。截止案发，赵某(mou)某(mou)控制(zhi)的个人账户买入乙公司股票4.8亿余(yu)元，卖出6亿余(yu)元，获利1.25亿余(yu)元；甲公司FOF基金投(tou)资(zi)的9只私募基金账户买入乙公司股票12.7亿余(yu)元，卖出3700余(yu)万元。案发后，上述私募基金于2018年12月19日至2019年8月14日间陆续清算，甲公司FOF基金共计亏损5亿余(yu)元。

另外，在操纵乙公司股票价格(ge)期间，赵某(mou)某(mou)等人使用(yong)个人收取(qu)的1.32亿元配(pei)资(zi)保证金和利息向上海(hai)丙金融服务(wu)有限公司等多家公司购买乙公司股票场外看涨期权。操纵证券市(shi)场将股价抬高后，赵某(mou)某(mou)行权获利共计1.25亿余(yu)元。

经中国证监会认定(ding)，2018年7月18日至12月3日，赵某(mou)某(mou)等人控制(zhi)的私募基金账户、个人证券账户合计持有的乙公司流通股份数，达到该股票实际流通股份总量的30%以(yi)上。其中，2018年11月6日至12月3日，连续20个交易日累计成交量达到同期该证券总成交量50%以(yi)上。

赵某(mou)某(mou)等人还犯非国家工(gong)作人员受(shou)贿罪、对非国家工(gong)作人员行贿罪。

【检(jian)察机关履职过(guo)程】

（一）审查起诉(su)

2019年9月27日，山东省公安厅以(yi)赵某(mou)某(mou)、赵某(mou)甲、朱某(mou)、金某(mou)某(mou)等人涉嫌(xian)操纵证券市(shi)场、挪用(yong)资(zi)金等罪，向山东省人民检(jian)察院移送起诉(su)，山东省人民检(jian)察院指定(ding)青岛市(shi)人民检(jian)察院管辖(xia)本案。

赵某(mou)某(mou)辩解甲公司对其管理私募基金投(tou)资(zi)乙公司股票知情，资(zi)金使用(yong)符合私募基金投(tou)资(zi)规定(ding)，不(bu)构成操纵证券市(shi)场罪。检(jian)察机关退回公安机关补充侦查，并提出具体意(yi)见：一是(shi)补充调(diao)取(qu)9只私募基金管理人与甲公司签订的投(tou)资(zi)协议、赵某(mou)某(mou)实际掌握私募基金的交易权限和交易记录及证人证言等证据，证明赵某(mou)某(mou)是(shi)否违反监管规定(ding)和委托投(tou)资(zi)协议，控制(zhi)私募基金资(zi)金及投(tou)资(zi)交易；二是(shi)补充调(diao)取(qu)甲公司业务(wu)决策记录、资(zi)金使用(yong)安排方(fang)案及相关证人证言等证据，证明甲公司对私募基金实际由(you)赵某(mou)某(mou)控制(zhi)是(shi)否明知；三是(shi)查清赵某(mou)某(mou)收取(qu)的配(pei)资(zi)保证金和利息数额，上述资(zi)金是(shi)否全部(bu)用(yong)于购买乙公司股票和场外期权，最终获利是(shi)否流入赵某(mou)某(mou)个人账户，证明赵某(mou)某(mou)是(shi)否利用(yong)FOF基金配(pei)资(zi)获得启动资(zi)金，用(yong)于操纵证券市(shi)场、买卖场外期权及非法获利情况；四是(shi)查清私募基金买入乙公司股票与赵某(mou)某(mou)个人账户卖出乙公司股票的对应关系，证明赵某(mou)某(mou)是(shi)否利用(yong)私募基金高位接盘(pan)。

公安机关根据补充侦查提纲要求，全面收集并移送了相关证据。青岛市(shi)人民检(jian)察院审查后认为，在案证据足以(yi)证明赵某(mou)某(mou)等人违反FOF基金和私募基金管理规定(ding)，挪用(yong)基金资(zi)金配(pei)资(zi)作为个人操纵证券市(shi)场启动资(zi)金，违规控制(zhi)私募基金拉抬股价，拉至高位后基金接盘(pan)个人获取(qu)巨额非法利益，并提前买入场外看涨期权成倍放大操纵获利的犯罪事实。

2020年5月11日，青岛市(shi)人民检(jian)察院以(yi)赵某(mou)某(mou)、朱某(mou)、赵某(mou)甲、金某(mou)某(mou)构成操纵证券市(shi)场罪、挪用(yong)资(zi)金罪等犯罪，向青岛市(shi)中级(ji)人民法院提起公诉(su)。

（二）指控和证明犯罪

2020年11月、2021年1月、2021年5月，青岛市(shi)中级(ji)人民法院公开开庭审理本案。庭审中，辩护人提出场外期权获利不(bu)属于违法所(suo)得、不(bu)应认定(ding)为情节特别严重等意(yi)见，公诉(su)人进行有针对性的答(da)辩。

第(di)一，关于场外期权。辩护人提出，投(tou)资(zi)场外期权是(shi)FOF基金设(she)计的组成部(bu)分，赵某(mou)某(mou)行权所(suo)得不(bu)是(shi)违法所(suo)得，不(bu)应追缴(jiao)。公诉(su)人指出，购买场外期权的资(zi)金系赵某(mou)某(mou)挪用(yong)FOF基金场外配(pei)资(zi)所(suo)得保证金及利息，其通过(guo)操纵证券市(shi)场在对应的场外期权交易中获利，行权获利转入赵某(mou)某(mou)控制(zhi)的个人证券账户继续用(yong)于操纵乙公司股票，自始至终未(wei)进入FOF基金或者私募基金账户，系赵某(mou)某(mou)个人违法所(suo)得，应当依法追缴(jiao)。

第(di)二，关于是(shi)否认定(ding)“情节特别严重”。辩护人提出，本案操纵证券市(shi)场行为发生在2018年，根据从旧兼从轻(qing)原(yuan)则(ze)，应当适(shi)用(yong)2010年《最高人民检(jian)察院、公安部(bu)关于公安机关管辖(xia)的刑事案件立案追诉(su)标准的规定(ding)（二）》（以(yi)下简称“2010年追诉(su)标准”），认定(ding)为“情节严重”；不(bu)能适(shi)用(yong)2019年《最高人民法院、最高人民检(jian)察院关于办理操纵证券、期货市(shi)场刑事案件适(shi)用(yong)法律若干问题(ti)的解释》（以(yi)下简称“2019年司法解释”），不(bu)应认定(ding)为“情节特别严重”。

公诉(su)人答(da)辩指出，一是(shi)2019年司法解释比(bi)2010年追诉(su)标准降低了本罪交易指标入罪标准，根据从旧兼从轻(qing)原(yuan)则(ze)，本案仍适(shi)用(yong)2010年追诉(su)标准认定(ding)构成犯罪。二是(shi)2018年犯罪行为实施时没有司法解释对“情节特别严重”标准作出规定(ding)，根据《最高人民法院、最高人民检(jian)察院关于适(shi)用(yong)刑事司法解释时间效力问题(ti)的规定(ding)》，行为时虽然(ran)没有相关司法解释，处理时已有2019年司法解释对“情节特别严重”作出规定(ding)，应当依照2019年司法解释的规定(ding)办理，赵某(mou)某(mou)等人操纵证券市(shi)场的行为应当认定(ding)为“情节特别严重”。

（三）处理结果

2021年5月25日，青岛市(shi)中级(ji)人民法院作出一审判决，认定(ding)赵某(mou)某(mou)犯操纵证券市(shi)场罪，判处有期徒刑六(liu)年，与挪用(yong)资(zi)金罪等其他犯罪数罪并罚，决定(ding)执行有期徒刑十(shi)七年，并处罚金六(liu)千零四十(shi)万元，追缴(jiao)操纵市(shi)场及场外期权交易获利2.5亿余(yu)元。认定(ding)朱某(mou)犯挪用(yong)资(zi)金罪、操纵证券市(shi)场罪，赵某(mou)甲犯挪用(yong)资(zi)金罪，金某(mou)某(mou)犯操纵证券市(shi)场罪，分别判处八年至三年不(bu)等有期徒刑，并处罚金。赵某(mou)某(mou)、朱某(mou)、赵某(mou)甲、金某(mou)某(mou)提出上诉(su)。2021年12月20日，山东省高级(ji)人民法院作出二审裁定(ding)，驳回上诉(su)，维持原(yuan)判。

【指导意(yi)义】

（一）全链条查清用(yong)于犯罪的私募基金资(zi)金流转过(guo)程，依法严惩利用(yong)私募基金实施操纵证券市(shi)场各(ge)环节的犯罪行为。利用(yong)私募基金操纵证券市(shi)场，既侵害证券市(shi)场投(tou)资(zi)者利益，又侵害私募基金投(tou)资(zi)者利益，造成严重的跨领(ling)域危害后果。办理该类案件，要审查私募基金的资(zi)金流转过(guo)程，对资(zi)金来源(yuan)、使用(yong)、去向进行全链条追踪，并重点审查是(shi)否存在违反《证券投(tou)资(zi)基金法》《私募投(tou)资(zi)基金监督管理条例》中“私募基金管理人不(bu)得将投(tou)资(zi)管理职责委托他人行使”“不(bu)得利用(yong)私募基金财产或者职务(wu)便利，为投(tou)资(zi)者以(yi)外的人牟取(qu)利益”等情形(xing)，准确认定(ding)行为人违规控制(zhi)私募基金、违法使用(yong)基金资(zi)金、利用(yong)资(zi)金优势(shi)操纵证券交易价格(ge)和交易量等各(ge)环节的犯罪事实及犯罪手段(duan)。对于挪用(yong)基金资(zi)金实施操纵证券市(shi)场犯罪，分别构成挪用(yong)资(zi)金罪、操纵证券市(shi)场罪的，依法数罪并罚。

（二）准确认定(ding)操纵证券市(shi)场罪的“情节严重”和“情节特别严重”。操纵证券市(shi)场犯罪可(ke)以(yi)分为交易型操纵与信息型操纵，交易型操纵主(zhu)要以(yi)持股占比(bi)、成交量占比(bi)等交易指标来判断(duan)是(shi)否符合入罪和法定(ding)刑升(sheng)档标准。相较于2010年追诉(su)标准，2019年司法解释降低了交易指标的入罪标准。对于2019年7月1日前实施的交易型操纵，应当适(shi)用(yong)2010年追诉(su)标准认定(ding)是(shi)否构成犯罪；对于“情节特别严重”的认定(ding)，由(you)于行为时没有司法解释的规定(ding)，应当适(shi)用(yong)2019年司法解释。2019年司法解释实施前涉交易型操纵案件中的交易指标未(wei)达到2010年追诉(su)标准规定(ding)的，不(bu)能直接适(shi)用(yong)2019年司法解释入罪甚至升(sheng)档法定(ding)刑。

（三）与操纵股票互相配(pei)合买卖场外期权的行为，不(bu)能认定(ding)为操纵期货市(shi)场罪，但其获利属于操纵证券市(shi)场犯罪的跨市(shi)场违法所(suo)得，应当依法予以(yi)追缴(jiao)。操纵证券市(shi)场、连续拉高股价之前，买入场外看涨期权跟(gen)随获利，是(shi)典型的跨市(shi)场操纵行为。根据《中华人民共和国期货和衍生品法》第(di)三条的规定(ding)，场内期权属于期货，场外期权属于衍生品，不(bu)是(shi)期货。因此，买卖场外期权的行为不(bu)构成操纵期货市(shi)场罪，买卖场外期权的交易数额不(bu)应计入犯罪数额。但是(shi)，该期权交易获利属于操纵证券市(shi)场抬高股价跨市(shi)场的获利，应当认定(ding)为操纵证券市(shi)场犯罪的违法所(suo)得，依法予以(yi)追缴(jiao)。