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2012年7月，张某与甲(jia)公司签订无固定期限劳动(dong)合同，被分配至该公司下(xia)属A建(jian)筑公司；2019年6月起，张某在甲(jia)公司处工(gong)作。2020年7月29日，甲(jia)公司与张某解除劳动(dong)合同关系(xi)。随后，张某起诉至法(fa)院(yuan)，主张依据其提供(gong)的(de)甲(jia)公司某项目部微信工(gong)作群(qun)聊天(tian)记录、部分月份工(gong)资条、盖有项目部印章以及员(yuan)工(gong)签字的(de)项目部值班表等，甲(jia)公司曾要求其工(gong)作日延时加班和公休日加班，请求甲(jia)公司向(xiang)其支付加班工(gong)资15万余元(yuan)。一审法(fa)院(yuan)经审理认(ren)为，张某不能提供(gong)公司存在考勤(qin)制度，亦不能证明其存在公休日加班及延时加班的(de)情形，对于张某的(de)主张不予支持。张某不服，提起上诉，二(er)审法(fa)院(yuan)审理后判决维(wei)持原判。张某申(shen)请再审后被驳回(hui)。2023年，张某向(xiang)检察机关申(shen)请监督。
对于甲(jia)公司是否(fou)应(ying)当支付张某延时加班费和公休日加班费，形成了两种分歧意见：
第一种意见认(ren)为，劳动(dong)者(zhe)要求支付加班费的(de)，按照“谁主张、谁举(ju)证”的(de)证据规则，应(ying)由其就(jiu)加班事实的(de)存在提供(gong)证据证明，而不能要求用人单位(wei)举(ju)证证明劳动(dong)者(zhe)不存在加班事实。本案中，张某不能提供(gong)证据证明其存在加班事实，故应(ying)承担败(bai)诉的(de)后果。
第二(er)种意见认(ren)为，举(ju)证加班事实，应(ying)考虑(lu)劳动(dong)者(zhe)和用人单位(wei)双方的(de)举(ju)证能力，合理分配证明责任。按照“谁主张、谁举(ju)证”的(de)证据规则，应(ying)由劳动(dong)者(zhe)首先举(ju)证证明加班事实的(de)存在。如遇(yu)劳动(dong)者(zhe)穷(qiong)尽举(ju)证能力后，能证实相(xiang)关证据由用人单位(wei)掌握，而用人单位(wei)拒不提供(gong)的(de)，应(ying)由用人单位(wei)承担不利后果。本案中，张某已举(ju)证证实单位(wei)掌握考勤(qin)记录等证据，但用人单位(wei)拒不提供(gong)，应(ying)由单位(wei)承担不利后果。法(fa)院(yuan)判决存在错误。
笔者(zhe)赞同第二(er)种意见。《最高人民法(fa)院(yuan)关于审理劳动(dong)争(zheng)议案件适(shi)用法(fa)律问题的(de)解释（一）》（下(xia)称《解释》）规定，劳动(dong)者(zhe)主张加班费的(de)，应(ying)当就(jiu)加班事实的(de)存在承担举(ju)证责任。但劳动(dong)者(zhe)有证据证明用人单位(wei)掌握加班事实存在的(de)证据，用人单位(wei)不提供(gong)的(de)，由用人单位(wei)承担不利后果。因此，关于加班事实的(de)存在，需要由劳动(dong)者(zhe)承担举(ju)证责任，但劳动(dong)者(zhe)需要就(jiu)加班事实举(ju)证到何种程度，上述司法(fa)解释并未予以明确规定。
结合办(ban)案实践，笔者(zhe)认(ren)为，要求劳动(dong)者(zhe)对其主张的(de)每一时刻的(de)加班情况都进行(xing)详细举(ju)证，不仅(jin)超出了劳动(dong)者(zhe)的(de)举(ju)证能力，也不符(fu)合客观实际。考虑(lu)到企业对劳动(dong)者(zhe)的(de)管理关系(xi)、劳动(dong)者(zhe)与企业的(de)双方地位(wei)，一般应(ying)从以下(xia)方面认(ren)定：（一）加班事实的(de)证明责任，应(ying)以“谁主张、谁举(ju)证”为基本原则。具体来说，劳动(dong)者(zhe)一般需要举(ju)证证明以下(xia)事项：劳动(dong)者(zhe)的(de)工(gong)作时间超过法(fa)定或者(zhe)约定工(gong)作时间；劳动(dong)者(zhe)在超出的(de)工(gong)作时间内为用人单位(wei)提供(gong)了劳动(dong)；劳动(dong)者(zhe)加班是由用人单位(wei)安(an)排（被动(dong)加班），或者(zhe)经用人单位(wei)批准（主动(dong)加班）。需要注意的(de)是，以上三个条件必须同时满足，才能证明劳动(dong)者(zhe)完成了加班事实的(de)举(ju)证，此为用人单位(wei)支付加班工(gong)资的(de)充分条件，而非必要条件，即(ji)并不是满足了上述三个条件，用人单位(wei)就(jiu)必须支付加班工(gong)资。支付加班工(gong)资，还需要考虑(lu)劳动(dong)者(zhe)的(de)工(gong)资构成中是否(fou)已经包括将加班事实考量在内的(de)加班工(gong)资，或者(zhe)将劳动(dong)者(zhe)延长工(gong)作时间的(de)劳动(dong)成果考量在内的(de)提成工(gong)资，如劳动(dong)者(zhe)的(de)工(gong)资构成已经包含(han)以上两点，那么即(ji)使前三个条件均满足，对于劳动(dong)者(zhe)主张的(de)加班工(gong)资亦不应(ying)支持。
（二(er)）考虑(lu)到劳动(dong)者(zhe)的(de)举(ju)证能力，劳动(dong)者(zhe)举(ju)证程度应(ying)以减轻(qing)其证明责任为补充。在证明程度上，劳动(dong)者(zhe)提供(gong)的(de)用于证明加班事实的(de)证据，需要包括证实加班时间、加班时长、加班次数和加班得到用人单位(wei)认(ren)可的(de)事实的(de)证据即(ji)可。在证据形式上，考虑(lu)到劳动(dong)者(zhe)的(de)工(gong)作岗(gang)位(wei)、工(gong)作性质、工(gong)作内容、工(gong)作条件等的(de)差别和多样化，对提供(gong)证据的(de)形式不应(ying)过于苛(ke)责。一般来说，除了传统(tong)的(de)考勤(qin)记录、工(gong)资支付记录、加班通知等书证、物证外，还可以包括视听资料(liao)、短(duan)信通知、微信聊天(tian)记录或电子邮件等其他能证实劳动(dong)者(zhe)加班事实的(de)证据材料(liao)。至于劳动(dong)者(zhe)能否(fou)提供(gong)考勤(qin)表、考勤(qin)记录等相(xiang)关证据证明加班事实，需要结合具体问题具体分析：一是目前我国法(fa)律法(fa)规对于用人单位(wei)的(de)考勤(qin)记录制度并未有强制性规定；二(er)是即(ji)使用人单位(wei)存在考勤(qin)记录，劳动(dong)者(zhe)一般也不易(yi)掌握，且该考勤(qin)记录容易(yi)被用人单位(wei)篡改；三是加班事实和超过工(gong)作时长考勤(qin)并不能等同，超过工(gong)作时间工(gong)作仅(jin)是证明加班事实的(de)充分条件之一，故不能仅(jin)以能否(fou)提供(gong)考勤(qin)记录作为认(ren)定是否(fou)存在加班事实的(de)证据。
（三）劳动(dong)者(zhe)有证据证明用人单位(wei)掌握加班事实存在的(de)证据，用人单位(wei)拒不提供(gong)的(de)，用人单位(wei)应(ying)承担不利后果。劳动(dong)者(zhe)有证据证明用人单位(wei)掌握加班事实存在的(de)证据，一般来说，是指(zhi)劳动(dong)者(zhe)有证据证实诸(zhu)如考勤(qin)记录、工(gong)作记录、工(gong)厂监控视频、加班通知等证明其加班的(de)证据保存于用人单位(wei)，而用人单位(wei)答辩时认(ren)可其有上述证据，但以各种理由拒不提供(gong)的(de)，用人单位(wei)应(ying)承担不利后果，此种情形下(xia)推定劳动(dong)者(zhe)关于加班事实的(de)主张成立(li)。需要注意的(de)是：一是劳动(dong)者(zhe)必须有证据证明用人单位(wei)掌握加班事实存在的(de)证据，不能仅(jin)因劳动(dong)者(zhe)主张上述证据存在，就(jiu)将该证据的(de)举(ju)证责任推给(gei)用人单位(wei)；二(er)是参照《工(gong)资支付暂行(xing)规定》，用人单位(wei)对于证明加班事实的(de)考勤(qin)记录至少保存两年，故对于两年以前的(de)加班事实，劳动(dong)者(zhe)应(ying)当承担全(quan)部的(de)证明责任，不应(ying)过于苛(ke)责用人单位(wei)、由用人单位(wei)提供(gong)。
具体到本案中，经检察机关调查核实，张某在诉讼过程中提交的(de)甲(jia)公司某项目部工(gong)作群(qun)微信聊天(tian)记录照片、部分月份的(de)工(gong)资条、盖有项目部印章以及项目部员(yuan)工(gong)签字的(de)项目部值班表、作息时间制度表等，能够证实甲(jia)公司存在要求员(yuan)工(gong)工(gong)作日延时加班以及公休日加班的(de)情形。且在诉讼过程中，张某曾向(xiang)法(fa)院(yuan)申(shen)请调取“1.该公司下(xia)属A建(jian)筑公司2019年3月至2020年10月的(de)工(gong)资表；2.2019年3月至2020年8月的(de)考勤(qin)表；……”等证据材料(liao)，以证实甲(jia)公司存在安(an)排其加班的(de)情况。可以说，张某作为劳动(dong)者(zhe)，已经穷(qiong)尽所能证实存在加班的(de)事实，且提供(gong)了微信聊天(tian)记录、工(gong)资条、盖有项目部印章以及项目部员(yuan)工(gong)签字的(de)项目部值班表、作息时间制度表等证据材料(liao)，证明用人单位(wei)掌握加班事实存在的(de)证据。但二(er)审庭(ting)审中，当法(fa)院(yuan)向(xiang)用人单位(wei)询(xun)问是否(fou)有张某的(de)考勤(qin)记录、是否(fou)存在加班情况时，用人单位(wei)予以否(fou)认(ren)，且未向(xiang)法(fa)院(yuan)提供(gong)张某的(de)考勤(qin)表以及作息时间表等证据材料(liao)。依据《解释》，应(ying)由用人单位(wei)承担不利后果，即(ji)认(ren)定张某主张的(de)延时加班、公休日加班情况属实。二(er)审法(fa)院(yuan)对于张某的(de)该项主张不予支持，属于适(shi)用法(fa)律确有错误，导致认(ren)定的(de)基本事实缺(que)乏证据证明，应(ying)予以纠正。
处理结果：经审查，我院(yuan)以原审判决适(shi)用法(fa)律确有错误，导致认(ren)定的(de)基本事实缺(que)乏证据证明为由，依法(fa)提请抗诉。上级检察院(yuan)采(cai)纳提请抗诉意见，抗诉至再审法(fa)院(yuan)。再审法(fa)院(yuan)采(cai)纳了抗诉意见，撤销了原判决，并将本案发回(hui)原审法(fa)院(yuan)重审。原审法(fa)院(yuan)经该院(yuan)审判委员(yuan)会讨论(lun)，决定全(quan)面采(cai)纳检察机关的(de)抗诉意见，认(ren)定张某主张的(de)加班事实存在，对本案予以改判，为张某挽回(hui)了经济损(sun)失(shi)。
（来源：检察日报，作者(zhe)单位(wei)：天(tian)津市(shi)人民检察院(yuan)第一分院(yuan)）