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2012年(nian)7月，张某与(yu)甲公司签订无固定期(qi)限劳动(dong)合(he)同，被分配至该(gai)公司下属(shu)A建筑公司；2019年(nian)6月起，张某在甲公司处(chu)工作。2020年(nian)7月29日，甲公司与(yu)张某解(jie)除劳动(dong)合(he)同关系(xi)。随后，张某起诉至法院，主张依据其提供的甲公司某项目部微信工作群聊天记(ji)录、部分月份工资条、盖有项目部印章以及员工签字的项目部值(zhi)班表等，甲公司曾要(yao)求其工作日延时加(jia)班和公休(xiu)日加(jia)班，请求甲公司向其支付加(jia)班工资15万余元(yuan)。一审法院经审理认为，张某不能提供公司存在考勤制(zhi)度，亦不能证明其存在公休(xiu)日加(jia)班及延时加(jia)班的情形，对于张某的主张不予支持。张某不服(fu)，提起上诉，二审法院审理后判决维(wei)持原判。张某申请再审后被驳回。2023年(nian)，张某向检(jian)察机关申请监督。
对于甲公司是否应当支付张某延时加(jia)班费(fei)和公休(xiu)日加(jia)班费(fei)，形成了两种分歧意见(jian)：
第一种意见(jian)认为，劳动(dong)者要(yao)求支付加(jia)班费(fei)的，按照“谁主张、谁举证”的证据规则，应由其就加(jia)班事实的存在提供证据证明，而不能要(yao)求用(yong)人(ren)单位举证证明劳动(dong)者不存在加(jia)班事实。本案(an)中，张某不能提供证据证明其存在加(jia)班事实，故应承担败诉的后果。
第二种意见(jian)认为，举证加(jia)班事实，应考虑(lu)劳动(dong)者和用(yong)人(ren)单位双方的举证能力，合(he)理分配证明责任。按照“谁主张、谁举证”的证据规则，应由劳动(dong)者首先举证证明加(jia)班事实的存在。如遇劳动(dong)者穷尽举证能力后，能证实相关证据由用(yong)人(ren)单位掌握，而用(yong)人(ren)单位拒不提供的，应由用(yong)人(ren)单位承担不利后果。本案(an)中，张某已举证证实单位掌握考勤记(ji)录等证据，但用(yong)人(ren)单位拒不提供，应由单位承担不利后果。法院判决存在错误(wu)。
笔者赞(zan)同第二种意见(jian)。《最高人(ren)民法院关于审理劳动(dong)争议案(an)件适用(yong)法律问题的解(jie)释（一）》（下称《解(jie)释》）规定，劳动(dong)者主张加(jia)班费(fei)的，应当就加(jia)班事实的存在承担举证责任。但劳动(dong)者有证据证明用(yong)人(ren)单位掌握加(jia)班事实存在的证据，用(yong)人(ren)单位不提供的，由用(yong)人(ren)单位承担不利后果。因(yin)此，关于加(jia)班事实的存在，需要(yao)由劳动(dong)者承担举证责任，但劳动(dong)者需要(yao)就加(jia)班事实举证到何种程度，上述司法解(jie)释并未予以明确规定。
结合(he)办案(an)实践，笔者认为，要(yao)求劳动(dong)者对其主张的每一时刻的加(jia)班情况都进行(xing)详细举证，不仅超(chao)出(chu)了劳动(dong)者的举证能力，也(ye)不符合(he)客观实际。考虑(lu)到企业对劳动(dong)者的管理关系(xi)、劳动(dong)者与(yu)企业的双方地位，一般(ban)应从以下方面(mian)认定：（一）加(jia)班事实的证明责任，应以“谁主张、谁举证”为基本原则。具体(ti)来说，劳动(dong)者一般(ban)需要(yao)举证证明以下事项：劳动(dong)者的工作时间超(chao)过法定或者约定工作时间；劳动(dong)者在超(chao)出(chu)的工作时间内为用(yong)人(ren)单位提供了劳动(dong)；劳动(dong)者加(jia)班是由用(yong)人(ren)单位安(an)排（被动(dong)加(jia)班），或者经用(yong)人(ren)单位批准（主动(dong)加(jia)班）。需要(yao)注意的是，以上三个(ge)条件必须同时满(man)足，才能证明劳动(dong)者完成了加(jia)班事实的举证，此为用(yong)人(ren)单位支付加(jia)班工资的充分条件，而非必要(yao)条件，即并不是满(man)足了上述三个(ge)条件，用(yong)人(ren)单位就必须支付加(jia)班工资。支付加(jia)班工资，还需要(yao)考虑(lu)劳动(dong)者的工资构(gou)成中是否已经包括将加(jia)班事实考量在内的加(jia)班工资，或者将劳动(dong)者延长工作时间的劳动(dong)成果考量在内的提成工资，如劳动(dong)者的工资构(gou)成已经包含以上两点，那(na)么即使前三个(ge)条件均满(man)足，对于劳动(dong)者主张的加(jia)班工资亦不应支持。
（二）考虑(lu)到劳动(dong)者的举证能力，劳动(dong)者举证程度应以减轻(qing)其证明责任为补充。在证明程度上，劳动(dong)者提供的用(yong)于证明加(jia)班事实的证据，需要(yao)包括证实加(jia)班时间、加(jia)班时长、加(jia)班次数和加(jia)班得到用(yong)人(ren)单位认可的事实的证据即可。在证据形式上，考虑(lu)到劳动(dong)者的工作岗位、工作性质、工作内容(rong)、工作条件等的差别和多(duo)样化，对提供证据的形式不应过于苛责。一般(ban)来说，除了传统的考勤记(ji)录、工资支付记(ji)录、加(jia)班通(tong)知等书证、物证外，还可以包括视(shi)听资料、短信通(tong)知、微信聊天记(ji)录或电子邮件等其他能证实劳动(dong)者加(jia)班事实的证据材料。至于劳动(dong)者能否提供考勤表、考勤记(ji)录等相关证据证明加(jia)班事实，需要(yao)结合(he)具体(ti)问题具体(ti)分析：一是目前我国法律法规对于用(yong)人(ren)单位的考勤记(ji)录制(zhi)度并未有强制(zhi)性规定；二是即使用(yong)人(ren)单位存在考勤记(ji)录，劳动(dong)者一般(ban)也(ye)不易掌握，且该(gai)考勤记(ji)录容(rong)易被用(yong)人(ren)单位篡改；三是加(jia)班事实和超(chao)过工作时长考勤并不能等同，超(chao)过工作时间工作仅是证明加(jia)班事实的充分条件之(zhi)一，故不能仅以能否提供考勤记(ji)录作为认定是否存在加(jia)班事实的证据。
（三）劳动(dong)者有证据证明用(yong)人(ren)单位掌握加(jia)班事实存在的证据，用(yong)人(ren)单位拒不提供的，用(yong)人(ren)单位应承担不利后果。劳动(dong)者有证据证明用(yong)人(ren)单位掌握加(jia)班事实存在的证据，一般(ban)来说，是指劳动(dong)者有证据证实诸(zhu)如考勤记(ji)录、工作记(ji)录、工厂监控视(shi)频、加(jia)班通(tong)知等证明其加(jia)班的证据保(bao)存于用(yong)人(ren)单位，而用(yong)人(ren)单位答(da)辩时认可其有上述证据，但以各种理由拒不提供的，用(yong)人(ren)单位应承担不利后果，此种情形下推定劳动(dong)者关于加(jia)班事实的主张成立。需要(yao)注意的是：一是劳动(dong)者必须有证据证明用(yong)人(ren)单位掌握加(jia)班事实存在的证据，不能仅因(yin)劳动(dong)者主张上述证据存在，就将该(gai)证据的举证责任推给用(yong)人(ren)单位；二是参照《工资支付暂行(xing)规定》，用(yong)人(ren)单位对于证明加(jia)班事实的考勤记(ji)录至少保(bao)存两年(nian)，故对于两年(nian)以前的加(jia)班事实，劳动(dong)者应当承担全部的证明责任，不应过于苛责用(yong)人(ren)单位、由用(yong)人(ren)单位提供。
具体(ti)到本案(an)中，经检(jian)察机关调查核实，张某在诉讼过程中提交的甲公司某项目部工作群微信聊天记(ji)录照片、部分月份的工资条、盖有项目部印章以及项目部员工签字的项目部值(zhi)班表、作息时间制(zhi)度表等，能够证实甲公司存在要(yao)求员工工作日延时加(jia)班以及公休(xiu)日加(jia)班的情形。且在诉讼过程中，张某曾向法院申请调取“1.该(gai)公司下属(shu)A建筑公司2019年(nian)3月至2020年(nian)10月的工资表；2.2019年(nian)3月至2020年(nian)8月的考勤表；……”等证据材料，以证实甲公司存在安(an)排其加(jia)班的情况。可以说，张某作为劳动(dong)者，已经穷尽所能证实存在加(jia)班的事实，且提供了微信聊天记(ji)录、工资条、盖有项目部印章以及项目部员工签字的项目部值(zhi)班表、作息时间制(zhi)度表等证据材料，证明用(yong)人(ren)单位掌握加(jia)班事实存在的证据。但二审庭审中，当法院向用(yong)人(ren)单位询问是否有张某的考勤记(ji)录、是否存在加(jia)班情况时，用(yong)人(ren)单位予以否认，且未向法院提供张某的考勤表以及作息时间表等证据材料。依据《解(jie)释》，应由用(yong)人(ren)单位承担不利后果，即认定张某主张的延时加(jia)班、公休(xiu)日加(jia)班情况属(shu)实。二审法院对于张某的该(gai)项主张不予支持，属(shu)于适用(yong)法律确有错误(wu)，导(dao)致认定的基本事实缺乏证据证明，应予以纠正(zheng)。
处(chu)理结果：经审查，我院以原审判决适用(yong)法律确有错误(wu)，导(dao)致认定的基本事实缺乏证据证明为由，依法提请抗诉。上级检(jian)察院采纳提请抗诉意见(jian)，抗诉至再审法院。再审法院采纳了抗诉意见(jian)，撤销了原判决，并将本案(an)发回原审法院重(zhong)审。原审法院经该(gai)院审判委员会讨(tao)论(lun)，决定全面(mian)采纳检(jian)察机关的抗诉意见(jian)，认定张某主张的加(jia)班事实存在，对本案(an)予以改判，为张某挽(wan)回了经济损失(shi)。
（来源：检(jian)察日报，作者单位：天津市人(ren)民检(jian)察院第一分院）