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透过电话服务，这个退款专线电话号码的设立体现了企业对未成年消费者权益的重视，随着科技的不断发展和创新，对于如此热门的游戏公司而言，现实情况是。
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2012年7月，张某(mou)与甲公司签订无固定期限劳(lao)动合同，被(bei)分配至该公司下(xia)属A建筑(zhu)公司；2019年6月起，张某(mou)在甲公司处工(gong)作。2020年7月29日，甲公司与张某(mou)解除劳(lao)动合同关系。随后，张某(mou)起诉至法院，主张依(yi)据其提供的甲公司某(mou)项目部微信工(gong)作群聊天记录、部分月份工(gong)资条、盖有项目部印章以及员工(gong)签字的项目部值班表等，甲公司曾要求其工(gong)作日延时加班和公休日加班，请求甲公司向其支(zhi)付加班工(gong)资15万余(yu)元。一审法院经审理(li)认为，张某(mou)不(bu)能提供公司存在考勤制度(du)，亦不(bu)能证明(ming)其存在公休日加班及延时加班的情形，对于张某(mou)的主张不(bu)予支(zhi)持。张某(mou)不(bu)服，提起上诉，二(er)审法院审理(li)后判决维持原判。张某(mou)申请再审后被(bei)驳回。2023年，张某(mou)向检察机关申请监督。
对于甲公司是否应当支(zhi)付张某(mou)延时加班费和公休日加班费，形成了两种(zhong)分歧意(yi)见：
第一种(zhong)意(yi)见认为，劳(lao)动者要求支(zhi)付加班费的，按照“谁主张、谁举证”的证据规则，应由其就加班事实的存在提供证据证明(ming)，而不(bu)能要求用人单位(wei)举证证明(ming)劳(lao)动者不(bu)存在加班事实。本(ben)案中，张某(mou)不(bu)能提供证据证明(ming)其存在加班事实，故应承担败诉的后果。
第二(er)种(zhong)意(yi)见认为，举证加班事实，应考虑劳(lao)动者和用人单位(wei)双方的举证能力，合理(li)分配证明(ming)责任。按照“谁主张、谁举证”的证据规则，应由劳(lao)动者首先举证证明(ming)加班事实的存在。如遇劳(lao)动者穷尽举证能力后，能证实相关证据由用人单位(wei)掌握，而用人单位(wei)拒不(bu)提供的，应由用人单位(wei)承担不(bu)利后果。本(ben)案中，张某(mou)已举证证实单位(wei)掌握考勤记录等证据，但用人单位(wei)拒不(bu)提供，应由单位(wei)承担不(bu)利后果。法院判决存在错误。
笔者赞(zan)同第二(er)种(zhong)意(yi)见。《最(zui)高人民法院关于审理(li)劳(lao)动争(zheng)议案件适用法律(lu)问题(ti)的解释(shi)（一）》（下(xia)称(cheng)《解释(shi)》）规定，劳(lao)动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳(lao)动者有证据证明(ming)用人单位(wei)掌握加班事实存在的证据，用人单位(wei)不(bu)提供的，由用人单位(wei)承担不(bu)利后果。因此，关于加班事实的存在，需要由劳(lao)动者承担举证责任，但劳(lao)动者需要就加班事实举证到何种(zhong)程度(du)，上述司法解释(shi)并未(wei)予以明(ming)确规定。
结合办案实践，笔者认为，要求劳(lao)动者对其主张的每一时刻的加班情况都进行详细举证，不(bu)仅(jin)超出了劳(lao)动者的举证能力，也不(bu)符合客观实际。考虑到企业对劳(lao)动者的管(guan)理(li)关系、劳(lao)动者与企业的双方地位(wei)，一般应从(cong)以下(xia)方面认定：（一）加班事实的证明(ming)责任，应以“谁主张、谁举证”为基本(ben)原则。具体来(lai)说，劳(lao)动者一般需要举证证明(ming)以下(xia)事项：劳(lao)动者的工(gong)作时间超过法定或(huo)者约(yue)定工(gong)作时间；劳(lao)动者在超出的工(gong)作时间内为用人单位(wei)提供了劳(lao)动；劳(lao)动者加班是由用人单位(wei)安(an)排（被(bei)动加班），或(huo)者经用人单位(wei)批准（主动加班）。需要注意(yi)的是，以上三个条件必须同时满足，才能证明(ming)劳(lao)动者完成了加班事实的举证，此为用人单位(wei)支(zhi)付加班工(gong)资的充分条件，而非必要条件，即并不(bu)是满足了上述三个条件，用人单位(wei)就必须支(zhi)付加班工(gong)资。支(zhi)付加班工(gong)资，还(hai)需要考虑劳(lao)动者的工(gong)资构成中是否已经包括将加班事实考量在内的加班工(gong)资，或(huo)者将劳(lao)动者延长工(gong)作时间的劳(lao)动成果考量在内的提成工(gong)资，如劳(lao)动者的工(gong)资构成已经包含以上两点，那(na)么即使前三个条件均(jun)满足，对于劳(lao)动者主张的加班工(gong)资亦不(bu)应支(zhi)持。
（二(er)）考虑到劳(lao)动者的举证能力，劳(lao)动者举证程度(du)应以减(jian)轻其证明(ming)责任为补充。在证明(ming)程度(du)上，劳(lao)动者提供的用于证明(ming)加班事实的证据，需要包括证实加班时间、加班时长、加班次数和加班得到用人单位(wei)认可的事实的证据即可。在证据形式上，考虑到劳(lao)动者的工(gong)作岗位(wei)、工(gong)作性质、工(gong)作内容、工(gong)作条件等的差别和多样(yang)化，对提供证据的形式不(bu)应过于苛责。一般来(lai)说，除了传(chuan)统的考勤记录、工(gong)资支(zhi)付记录、加班通知等书证、物证外，还(hai)可以包括视听资料、短信通知、微信聊天记录或(huo)电子邮件等其他能证实劳(lao)动者加班事实的证据材料。至于劳(lao)动者能否提供考勤表、考勤记录等相关证据证明(ming)加班事实，需要结合具体问题(ti)具体分析：一是目前我(wo)国法律(lu)法规对于用人单位(wei)的考勤记录制度(du)并未(wei)有强制性规定；二(er)是即使用人单位(wei)存在考勤记录，劳(lao)动者一般也不(bu)易掌握，且该考勤记录容易被(bei)用人单位(wei)篡改；三是加班事实和超过工(gong)作时长考勤并不(bu)能等同，超过工(gong)作时间工(gong)作仅(jin)是证明(ming)加班事实的充分条件之一，故不(bu)能仅(jin)以能否提供考勤记录作为认定是否存在加班事实的证据。
（三）劳(lao)动者有证据证明(ming)用人单位(wei)掌握加班事实存在的证据，用人单位(wei)拒不(bu)提供的，用人单位(wei)应承担不(bu)利后果。劳(lao)动者有证据证明(ming)用人单位(wei)掌握加班事实存在的证据，一般来(lai)说，是指劳(lao)动者有证据证实诸如考勤记录、工(gong)作记录、工(gong)厂监控视频、加班通知等证明(ming)其加班的证据保存于用人单位(wei)，而用人单位(wei)答辩时认可其有上述证据，但以各种(zhong)理(li)由拒不(bu)提供的，用人单位(wei)应承担不(bu)利后果，此种(zhong)情形下(xia)推定劳(lao)动者关于加班事实的主张成立。需要注意(yi)的是：一是劳(lao)动者必须有证据证明(ming)用人单位(wei)掌握加班事实存在的证据，不(bu)能仅(jin)因劳(lao)动者主张上述证据存在，就将该证据的举证责任推给用人单位(wei)；二(er)是参照《工(gong)资支(zhi)付暂行规定》，用人单位(wei)对于证明(ming)加班事实的考勤记录至少保存两年，故对于两年以前的加班事实，劳(lao)动者应当承担全(quan)部的证明(ming)责任，不(bu)应过于苛责用人单位(wei)、由用人单位(wei)提供。
具体到本(ben)案中，经检察机关调查核实，张某(mou)在诉讼过程中提交的甲公司某(mou)项目部工(gong)作群微信聊天记录照片、部分月份的工(gong)资条、盖有项目部印章以及项目部员工(gong)签字的项目部值班表、作息时间制度(du)表等，能够证实甲公司存在要求员工(gong)工(gong)作日延时加班以及公休日加班的情形。且在诉讼过程中，张某(mou)曾向法院申请调取“1.该公司下(xia)属A建筑(zhu)公司2019年3月至2020年10月的工(gong)资表；2.2019年3月至2020年8月的考勤表；……”等证据材料，以证实甲公司存在安(an)排其加班的情况。可以说，张某(mou)作为劳(lao)动者，已经穷尽所能证实存在加班的事实，且提供了微信聊天记录、工(gong)资条、盖有项目部印章以及项目部员工(gong)签字的项目部值班表、作息时间制度(du)表等证据材料，证明(ming)用人单位(wei)掌握加班事实存在的证据。但二(er)审庭审中，当法院向用人单位(wei)询问是否有张某(mou)的考勤记录、是否存在加班情况时，用人单位(wei)予以否认，且未(wei)向法院提供张某(mou)的考勤表以及作息时间表等证据材料。依(yi)据《解释(shi)》，应由用人单位(wei)承担不(bu)利后果，即认定张某(mou)主张的延时加班、公休日加班情况属实。二(er)审法院对于张某(mou)的该项主张不(bu)予支(zhi)持，属于适用法律(lu)确有错误，导致认定的基本(ben)事实缺(que)乏证据证明(ming)，应予以纠正。
处理(li)结果：经审查，我(wo)院以原审判决适用法律(lu)确有错误，导致认定的基本(ben)事实缺(que)乏证据证明(ming)为由，依(yi)法提请抗诉。上级检察院采纳提请抗诉意(yi)见，抗诉至再审法院。再审法院采纳了抗诉意(yi)见，撤(che)销了原判决，并将本(ben)案发回原审法院重审。原审法院经该院审判委员会讨论，决定全(quan)面采纳检察机关的抗诉意(yi)见，认定张某(mou)主张的加班事实存在，对本(ben)案予以改判，为张某(mou)挽(wan)回了经济(ji)损失。
（来(lai)源：检察日报，作者单位(wei)：天津市(shi)人民检察院第一分院）