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司法与道德(de)在人们的观念中有时是相互补充的，有时也是彼此矛盾的。以过去十余年(nian)里备受关注的彭宇(yu)案、于欢辱母杀人案和江(jiang)歌案等案件为例，当判决结果与公(gong)众的朴素正义期待不一致时，公(gong)众往往就难以接受，质疑(yi)判决结果缺乏人性道德(de)关切。相反，如果当民众的意见强大到影响了判决结果，此时司法的推理过程又可能被认为受到了道德(de)的干预。那么，司法和道德(de)是怎样的关系？
下文经出版方节(jie)选自法学者(zhe)孙海(hai)波《择法而从：司法中的价值判断》一书，内容为对司法与道德(de)的理论探讨。标题为摘编者(zhe)所起(qi)，注释见原书。
原文作者(zhe)｜孙海(hai)波
《择法而从：司法中的价值判断》，孙海(hai)波著，中国政法大学出版社，2024年(nian)11月(yue)。
1.不同(tong)的主张
道德(de)（哲(zhe)学）对于法律推理而言是必要的吗？或者(zhe)换句话说，我们的法官是否应当成为道德(de)（哲(zhe)学）家，将(jiang)法律问题化约为道德(de)问题，并运用道德(de)推理和哲(zhe)学思(si)辨的方式来解决争议？在法律思(si)想发展历程中，法律形式主义与法律现实主义也对该(gai)问题给出过互相对立的答案。
法律形式主义主张法律推理的自足性，认为法官裁判是一个道德(de)无涉的事业(ye)，非道德(de)性（amorality of adjudication）因此成为其基本主张之一；相比之下，法律现实主义坚持一种法律与裁判之间的非决定论，内部又分野为“心理特性派”和“社会学派”两个阵(zhen)营，其核心主张在于，法官行(xing)使(shi)着不受限制(zhi)的自由裁量权，目的是要获得符合个人道德(de)品质和价值的裁判结果，转(zhuan)而运用适(shi)当的法律规则和理由对结论进行(xing)事后的合理化。不得不说，这两种裁判观分别走了两个极端，一个完全排除(chu)道德(de)考(kao)量，而另一个将(jiang)道德(de)考(kao)量推向极致，都(dou)因此不足为取。
《胜者(zhe)即是正义》（2013）剧照(zhao)。
该(gai)问题在一些有影响力的学者(zhe)中也产生过激烈争辩(bian)，典型的比如德(de)沃金与波斯纳(na)之争。德(de)沃金主张在司法裁判过程中，尤(you)其是应对疑(yi)难案件的问题时，法官必然要回溯到政治道德(de)原则，以寻求(qiu)对裁判结果的最佳道德(de)证立。他通过将(jiang)道德(de)哲(zhe)学安(an)置到司法裁判理论之中，从而达到辩(bian)护道德(de)哲(zhe)学有益于法官裁判实践的目的。
《控方证人》（Witness for the Prosecution，1957）剧照(zhao)。
波斯纳(na)则持有相反立场，认为道德(de)（哲(zhe)学）丝毫无助于法律推理，并不是所有法律问题最终都(dou)可还原为道德(de)问题，事实上很多时候人们争议的恰恰是事实问题，将(jiang)本来就不确定和具体的道德(de)概念和理论带入裁判过程，会加(jia)剧人们对于法律问题的分歧，最终使(shi)得判决变得更加(jia)的不确定和有争议。波斯纳(na)坚持一种法律实用主义的立场，强调裁判对经验、社会后果、未来影响以及(ji)整体福利的考(kao)量，本质上是一种“去理论”或“消解理论”的倾(qing)向，如果非得将(jiang)法律之外的理论带进来，那么道德(de)理论可能是最糟糕、最无用的备选项，经济学、政治学、社会学等社会科学是相对更好的候选者(zhe)。
法官到底要不要道德(de)推理呢？有人可能会认为“法官根本不应进行(xing)道德(de)推理。他们主张应以一种独(du)立于自己价值和原则的方式发现法律，并将(jiang)其适(shi)用到眼前案件中”，但(dan)在理论上我们又有很多理由不能放弃道德(de)考(kao)量，而且法官作为人无法彻(che)底抹掉其道德(de)品格和思(si)维，大量的经验证据(ju)表(biao)明法官在裁判过程中会不可避免地进行(xing)道德(de)推理。
以上争论从深(shen)层次来看，所指向的其实是司法推理与道德(de)推理的关系。如果说司法推理是道德(de)推理的一个子类型，或者(zhe)司法推理与道德(de)推理之间存在交叉，那么道德(de)推理在一定程度上会影响法律推理的性质及(ji)运作。反过来说，如果说司法推理与道德(de)推理存在逻辑(ji)差异，二者(zhe)无共同(tong)交集且互不影响，便(bian)可认为法律推理具有自主性。
这就将(jiang)我们带向了如何理解法律推理的性质这个问题。
2.法律推理，应该(gai)是“关于法律的推理”与“根据(ju)法律的推理”的统一
一般而言，人们认为法律推理是运用法律理由正当化裁判结论的活动。
在这一过程中，法官会如何看待和理解自身的角色。除(chu)了严格适(shi)用法律之外，是否还有其他更广阔的活动空间。有一种比较(jiao)流行(xing)的观点认为，法官有义务(wu)严格执行(xing)法律，除(chu)了适(shi)用法律得出判决之外他似乎不能够再做更多。这种强义务(wu)论的立场，将(jiang)法官的审判活动严格限定在适(shi)用法律的范围内，其理由来自多方面，比如立法机关拥有至上权威、法官通过宣誓负(fu)有守(shou)法的特殊义务(wu)、司法对立法具有从属性等，总之认为“法律就是法律”（It is the law!），这种刚性裁判观与实证主义在法概念中排斥道德(de)因素是一脉相承(cheng)的。一旦坚持这种立场，法律渊源的范围就严格限定在既存法体系内，而不太可能允许法官搁(ge)置法律去考(kao)虑之外的其他理由。这势必会得出一个更进一步的结论，法律推理具有自主性或自足性，没能给法官从事任何形式的道德(de)推理留下空间。
《秋(qiu)菊打(da)官司》（1992）剧照(zhao)。
另外一种观点是温(wen)和的道德(de)义务(wu)论，认为法官在道德(de)上有义务(wu)从既有法律中推导结论，但(dan)当既有法律存在道德(de)缺陷或无法可依时，法官严格执行(xing)法律的义务(wu)可被废止或凌驾，于此情形道德(de)考(kao)量进入法律推理成为可能。
这里应注意法律义务(wu)与道德(de)义务(wu)的关系，法律义务(wu)会产生法律上的强制(zhi)力，所施加(jia)的是一种不能随意摆脱的义务(wu)；道德(de)义务(wu)产生的是一种弱意义上的约束(shu)力，所施加(jia)的义务(wu)容易被更强理由击败。可以说，维护法律的法律义务(wu)与道德(de)义务(wu)是相互独(du)立同(tong)时又有一定的关联，一如伯顿所指出的，“这两种义务(wu)拥有相同(tong)的内容，但(dan)却有不同(tong)的背景理由以及(ji)不同(tong)的道德(de)强制(zhi)力。它们也有不同(tong)的功能。如果法律要产生真正的行(xing)动理由，道德(de)义务(wu)是至关重要的。法律通过提(ti)供道德(de)义务(wu)的内容来做到这一点，赋予所有法官以惯例法衍生的道德(de)力量”。严格贯彻(che)法律义务(wu)论，在某些疑(yi)难或极端案件中容易滑(hua)向机械裁判，案件裁判结果虽然合法但(dan)却不合理，而道德(de)义务(wu)论立场给法官灵活适(shi)用法律提(ti)供了宽松的空间。
流行(xing)观点主张法律推理的独(du)特性在于它是以法律理由为基础的推理。拉兹对此提(ti)出质问：“如果法律推理依赖于法律理由，那么道德(de)理由还有用武之地吗？”为了回答这个问题，他将(jiang)法律推理分为“关于法律的推理”（reasoning about law）与“根据(ju)法律的推理”（reasoning according to law）。前者(zhe)是指有关法律是什(shi)么的推理，后者(zhe)指的是有关法律争议应如何按照(zhao)法律来解决的推理。
迪克森认为上述两种关于法律推理的划分不甚清晰：关于法律的推理，要确认在个案中法律的正确内容是什(shi)么，法官拥有宽泛裁量权修改甚至填补法律不确定所带来的问题，如此一来势必可以考(kao)量非法律性的道德(de)因素。根据(ju)法律的推理涉及(ji)的内容是法官应如何裁判案件，在一个不公(gong)正的法律体系中，法官除(chu)了考(kao)虑有问题的法律之外，还应考(kao)量其他方面的因素，以至能获得一个道德(de)上可欲的公(gong)正判决。无论以上何种推理形式，都(dou)不能完全将(jiang)道德(de)从法律推理中彻(che)底排除(chu)。
《法律与秩序》（Law & Order，1991）第二季(ji)剧照(zhao)。
其实完整的法律推理，应该(gai)是“关于法律的推理”与“根据(ju)法律的推理”的统一。法官首先(xian)要确定在个案中法律是什(shi)么，其次他要探求(qiu)对个案来说何种判决结果是合理的或可欲的，法官应如何得出这样一个结论，需要提(ti)供哪(na)些理由来加(jia)以证成。在这两个环(huan)节(jie)中，都(dou)有可能出现道德(de)考(kao)量或道德(de)推理的身影。
3.道德(de)权衡对法律推理的影响
拉兹整体上认为法律推理并不具有完全的自主性，这种自主性的范围是有限的，只是一种局部自主性。法律推理在本质上不可避免会卷入道德(de)因素，具体而言：“法律推理不仅仅是运用专业(ye)知识(shi)和专业(ye)技能；通常情况(kuang)下，法院有修正法律规则的自由裁量权，或者(zhe)在适(shi)用中采取例外对待，在法院享有这种自由裁量权的地方，他们应当诉(su)诸道德(de)推理来决定是否以及(ji)如何用它。因此，法律专业(ye)知识(shi)、道德(de)理解以及(ji)敏感性在法律推理中是完全交织在一起(qi)的。”
延伸阅读：《疑(yi)难案件与司法推理》，孙海(hai)波著，北(bei)京大学出版社，2020年(nian)7月(yue)。
即便(bian)在其他一些辩(bian)护法律推理具有独(du)特性的论者(zhe)那里，也并未完全拒绝道德(de)对司法裁判的进入。比如，陈坤(kun)指出法律推理的独(du)特性体现为长久司法实践经验中形塑的规则取向、概念取向与自治取向。这三种思(si)维倾(qing)向看似虽然都(dou)与法律自身的特性密切相关，但(dan)并不意味着在法律推理中能完全将(jiang)道德(de)理由排除(chu)在外。假设在一些推理中，裁判的依据(ju)来源于法律之外的道德(de)原则或理由，这并未从根本上改变法律推理的性质，仍然算得上是法律推理，因为法律推理的客观性与中立性并不要求(qiu)一定排除(chu)诸如道德(de)这种外在标准，而只是限制(zhi)裁判者(zhe)任意地援用非法律标准。
可见，一旦在理论上瓦(wa)解了法律推理的自主性命(ming)题，那么道德(de)因素进入司法裁判的主张便(bian)能立得住了。
道德(de)权衡必然会影响法律推理，只不过其作用方式不同(tong)于规则。
法律规则是一种断然性或排他性理由，能够直接作为法源适(shi)用，直接在推理前提(ti)与裁判结论之间建立联系。而道德(de)性因素是一种一阶理由，从法律推理形式合法性的角度来看，道德(de)权衡无法直接作为裁判的根据(ju)。从法律推理的理由性质来看，陈景辉区分了“作为法律推理依据(ju)的理由”和“作为法律推理结果导向的理由”两类：前者(zhe)充当裁判的依据(ju)，从根本上决定着法律推理的性质；后者(zhe)并不直接影响裁判结果的性质，而只是对裁判结果的幅度或大小发挥引(yin)导性作用。
可以说，法律推理应同(tong)时兼顾形式与实质两个面向，形式面向聚焦形式合法性，着眼于以规则适(shi)用为基础的形式推理，而实质面向强调裁判结果的妥当性或可接受性，这就涉及(ji)对规则本身的正当性考(kao)察和对裁判结果的合理性考(kao)察。因此一个完整的法律推理过程，难免会涉及(ji)道德(de)权衡的内容，它是规则推理与道德(de)权衡的统一体。
原文作者(zhe)｜孙海(hai)波
摘编/罗东
导语部分校对/柳(liu)宝庆