【基本(ben)案(an)情】

被告(gao)单位江苏(su)省宿(xiu)迁市甲皮业有限公司。

被告(gao)人周(zhou)某某，江苏(su)省宿(xiu)迁市甲皮业有限公司原法定代表人、控股股东、执行董事。

被告(gao)人林(lin)某某、叶某某，分别为江苏(su)省宿(xiu)迁市甲皮业有限公司原总经理兼财务总监、原财务经理。

被告(gao)人王某某，乙会计师事务所原合伙人。

被告(gao)人马某，丙会计师事务所有限公司北京分所原负责人。

2012年下半(ban)年，经周(zhou)某某决定，宿(xiu)迁市甲皮业有限公司（以下简称“甲公司”）拟发行中小企业私募债券(quan)融资。甲公司委托王某某负责发债现场审(shen)计工作，王某某因所在的乙会计师事务所没有从事证券(quan)类审(shen)计业务的资质，遂(sui)与具(ju)有资质的丙会计师事务所有限公司北京分所（以下简称“丙北京所”）负责人马某联系，约定在王某某现场审(shen)计后由丙北京所审(shen)核并出具(ju)正式的审(shen)计报告(gao)。周(zhou)某某指派公司总经理兼财务总监林(lin)某某、财务经理叶某某向王某某提供发债所需的财务资料。

王某某在现场审(shen)计时(shi)发现，甲公司的实际财务状况不(bu)符合发行债券(quan)的条件，遂(sui)提出可根据发债规模调整(zheng)公司财务报表，增加营业收入(ru)和净利润。经周(zhou)某某同意，林(lin)某某指使叶某某按(an)照王某某的需要篡改(gai)财务数据、编制虚假的纳税申报表等财务资料，王某某则根据虚假财务资料制作了内容不(bu)实的现场审(shen)计底稿。为使现场审(shen)计底稿通过(guo)审(shen)核，叶某某根据林(lin)某某、王某某的要求，通过(guo)王某某介绍的平面设计师，采用(yong)电脑(nao)修图(tu)等手法伪造了财务凭证并加盖了甲公司公章。该现场审(shen)计底稿记载甲公司2010年、2011年的营业收入(ru)共计12.57亿余元，净利润共计1.2亿余元，与实际经营状况相比，分别虚增营业收入(ru)6.77亿余元，净利润1.04亿余元。

马某作为发债审(shen)计报告(gao)的签字注册会计师，严重(zhong)不(bu)负责任，未对王某某提供的内容不(bu)实的现场审(shen)计底稿和虚假财务凭证进行审(shen)核，即在审(shen)计报告(gao)上签名确认，并指使他人在审(shen)计报告(gao)上加盖未参与审(shen)计工作的其他注册会计师的印章，最终以丙北京所名义出具(ju)了内容严重(zhong)失实的审(shen)计报告(gao)。王某某支付丙北京所费用(yong)9万元。

甲公司委托丁证券(quan)股份有限公司（以下简称“丁证券(quan)公司”）担(dan)任承销商。2012年12月26日，丁证券(quan)公司根据丙北京所的审(shen)计报告(gao)及甲公司提供的2012年1月至9月的虚假财务数据出具(ju)了募集说明书。该募集说明书显(xian)示2010年1月至2012年9月，甲公司营业收入(ru)17亿余元、净利润1.56亿余元，与实际经营状况相比，分别虚增营业收入(ru)10.57亿余元、净利润1.45亿余元。周(zhou)某某、林(lin)某某、叶某某分别以甲公司执行董事、总经理、财务经理的身份在募集说明书上签名确认。

2013年2月5日，经深(shen)圳证券(quan)交易(yi)所备案(an)，丁证券(quan)公司发行“甲公司非公开发行2012年中小企业私募债券(quan)”，共募集资金1.5亿元，由戊(wu)证券(quan)股份有限公司等七家公司认购。甲公司先后支付了三期利息共计2100余万元。2015年2月5日，该私募债券(quan)到期，甲公司无力(li)偿付本(ben)金和剩(sheng)余利息，造成投资人重(zhong)大(da)经济(ji)损失。

【检察机关履职过(guo)程】

（一）审(shen)查逮捕

2017年11月10日，上海市公安局(ju)以欺诈发行债券(quan)罪对犯(fan)罪嫌疑(yi)人林(lin)某某、叶某某提请(qing)上海市人民检察院(yuan)第一分院(yuan)批准逮捕。同年11月17日，检察机关决定对二人批准逮捕，并向公安机关提出继续侦查取证意见：一是甲公司法定代表人、控股股东、执行董事周(zhou)某某有重(zhong)大(da)犯(fan)罪嫌疑(yi)，应查明其是否为欺诈发行债券(quan)的组织者；二是查明甲公司在发行债券(quan)过(guo)程中各类人员的分工行为，包括(kuo)林(lin)某某、叶某某在发债过(guo)程中的实际履职情况；三是对会计师王某某、马某进行侦查，查明其是否涉嫌欺诈发行债券(quan)共同犯(fan)罪、提供虚假证明文(wen)件罪或(huo)者出具(ju)证明文(wen)件重(zhong)大(da)失实罪；四是进一步补充甲公司发行中小企业私募债券(quan)的文(wen)件等相关书证。

根据检察机关继续取证要求，上海市公安局(ju)于2019年3月6日对马某立案(an)侦查。周(zhou)某某涉嫌其他犯(fan)罪在逃，后被江苏(su)公安机关抓获。2020年3月2日，周(zhou)某某因其他犯(fan)罪，被江苏(su)省连云港(gang)市中级人民法院(yuan)数罪并罚判处有期徒刑(xing)八年。同年7月29日，上海市公安局(ju)将周(zhou)某某解回再(zai)侦。

（二）审(shen)查起诉

2018年1月17日、2019年5月7日、2020年9月21日，上海市公安局(ju)先后以甲公司、林(lin)某某、叶某某、王某某等涉嫌欺诈发行债券(quan)罪，马某涉嫌出具(ju)证明文(wen)件重(zhong)大(da)失实罪，周(zhou)某某涉嫌欺诈发行债券(quan)罪向检察机关移送起诉。

关于王某某、马某两名中介组织人员行为的认定，检察机关审(shen)查认为，王某某与周(zhou)某某等人共谋，利用(yong)专业知识参与甲公司从原始财务数据造假到审(shen)计报告(gao)造假的全过(guo)程，帮助甲公司在不(bu)符合条件的情况下发行债券(quan)，构成欺诈发行债券(quan)罪共同犯(fan)罪。马某虽然未共谋参与造假，但是违反会计师执业准则和丙北京所规定，随意出借(jie)审(shen)计资质，对王某某制作的审(shen)计报告(gao)未作审(shen)核即签名确认，属(shu)于严重(zhong)不(bu)负责任，导致出具(ju)的审(shen)计报告(gao)严重(zhong)失实，致使不(bu)具(ju)备发债条件的企业得以发行债券(quan)，造成投资人重(zhong)大(da)经济(ji)损失，构成出具(ju)证明文(wen)件重(zhong)大(da)失实罪。

2018年7月24日、2020年5月7日、2021年1月13日，上海市人民检察院(yuan)第一分院(yuan)先后以被告(gao)单位甲公司、被告(gao)人林(lin)某某、叶某某、王某某构成欺诈发行债券(quan)罪，被告(gao)人马某构成出具(ju)证明文(wen)件重(zhong)大(da)失实罪，被告(gao)人周(zhou)某某构成欺诈发行债券(quan)罪向上海市第一中级人民法院(yuan)提起公诉。

（三）指控与证明犯(fan)罪

2018年10月19日、2020年9月24日、2021年6月10日，上海市第一中级人民法院(yuan)公开开庭(ting)审(shen)理本(ben)案(an)。

庭(ting)审(shen)中，针对辩(bian)护人提出的中小企业私募债券(quan)不(bu)属(shu)于欺诈发行债券(quan)罪规定的债券(quan)种类、王某某可以免予刑(xing)事处罚等意见，公诉人答辩(bian)如下：

第一，关于欺诈发行债券(quan)罪。辩(bian)护人提出，本(ben)罪规定于1997年刑(xing)法，当时(shi)中国市场仅有向社会公众公开发行的公募债券(quan)。甲公司发行的系中小企业私募债券(quan)，产生于2012年，仅向合格投资者非公开发行，投资者数量较少，且专业程度和风险承受能(neng)力(li)强于社会公众，不(bu)属(shu)于本(ben)罪规定的“公司、企业债券(quan)”。

公诉人认为，中小企业私募债券(quan)是欺诈发行债券(quan)罪规定的“公司、企业债券(quan)”。首先，甲公司发行的私募债券(quan)是上海证券(quan)交易(yi)所、深(shen)圳证券(quan)交易(yi)所于2012年为畅(chang)通中小企业融资渠道推出的金融产品，符合《公司法》《企业债券(quan)管理条例》规定的“依照法定程序发行、约定在一定期限内还(hai)本(ben)付息的有价证券(quan)”的债券(quan)实质特征。其次，虽然1997年刑(xing)法规定欺诈发行债券(quan)罪时(shi)，我(wo)国债券(quan)市场仅发行公募债券(quan)，但是刑(xing)法第一百六十条并未对“公司、企业债券(quan)”作出必须公开发行的限制。该罪保护的对象是广大(da)投资者，中小企业私募债券(quan)将投资者类型从普通社会公众拓展至合格投资者，平等保护不(bu)同投资者的财产权益符合本(ben)罪立法目的。

第二，关于王某某的刑(xing)罚。辩(bian)护人提出本(ben)案(an)欺诈发行债券(quan)罪的主犯(fan)是甲公司，王某某仅是第三方会计师，获利少，犯(fan)罪情节轻微，可以免予刑(xing)事处罚。

公诉人指出，会计师在债券(quan)发行过(guo)程中承担(dan)重(zhong)要的“看门人”职责，王某某不(bu)仅失职未尽审(shen)查义务，而且主动指导、帮助甲公司工作人员造假，在共同犯(fan)罪中起积(ji)极、重(zhong)要作用(yong)，不(bu)属(shu)于犯(fan)罪情节轻微，不(bu)符合免予刑(xing)事处罚条件，应当依法惩处；对于其坦白情节，建议法庭(ting)可以依法从轻处罚。

（四）处理结果

2019年2月22日、2020年9月29日、2021年6月30日，上海市第一中级人民法院(yuan)分别作出一审(shen)判决，认定被告(gao)单位甲公司犯(fan)欺诈发行债券(quan)罪，判处罚金四百五十万元；被告(gao)人周(zhou)某某犯(fan)欺诈发行债券(quan)罪，判处有期徒刑(xing)四年六个月，连同前罪判处刑(xing)罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑(xing)十一年，并处罚金三十四万元；被告(gao)人林(lin)某某、王某某、叶某某犯(fan)欺诈发行债券(quan)罪，被告(gao)人马某犯(fan)出具(ju)证明文(wen)件重(zhong)大(da)失实罪，分别判处三年至一年六个月不(bu)等有期徒刑(xing)，部分适用(yong)缓刑(xing)，对王某某、马某并处罚金。

王某某、周(zhou)某某提出上诉。2019年5月24日、2021年11月1日，上海市高级人民法院(yuan)分别作出二审(shen)裁定，均驳回上诉，维持原判。

（五）制发检察建议

检察机关在办理多起欺诈发行中小企业私募债券(quan)案(an)件的过(guo)程中，发现部分会计师事务所在承接私募债券(quan)发行项目中存在内控机制严重(zhong)失灵、审(shen)核把关环节形(xing)同虚设、行业自律不(bu)足等问题。经最高人民检察院(yuan)审(shen)核并转送，上海市人民检察院(yuan)向中国注册会计师协会制发检察建议，提出加强中介组织人员法律知识培训和职业道德教育、搭建完善全流程风险控制体系、发挥行业监管作用(yong)等具(ju)体建议。中国注册会计师协会高度重(zhong)视，制定了10项整(zheng)改(gai)完善措(cuo)施积(ji)极落实，并及时(shi)回复检察机关。上海注册会计师协会开展为期三年的专项整(zheng)治行动，有效促进提升(sheng)注册会计师行业治理水(shui)平。

【指导意义】

（一）根据我(wo)国现行金融管理法律规定，准确把握刑(xing)法规定的“公司、企业债券(quan)”范围。现代金融发展迅(xun)速，依法惩治欺诈发行债券(quan)等新类型证券(quan)期货犯(fan)罪，应当深(shen)刻领悟相关具(ju)体条文(wen)中蕴含的法治精神，在坚持罪刑(xing)法定原则的前提下，结合立法目的和现行金融管理法律规定相关内容，正确理解和适用(yong)刑(xing)法规定。1997年刑(xing)法修订后，债券(quan)市场及相关金融管理法律规定发生了重(zhong)大(da)变化，出现中小企业私募债券(quan)、短期融资券(quan)、中期票据、超短期融资券(quan)、定向债务融资工具(ju)等新的金融产品。对于符合《公司法》《企业债券(quan)管理条例》关于“公司、企业发行的约定按(an)期还(hai)本(ben)付息的有价证券(quan)”的定义，均应当依法认定为刑(xing)法规定的“公司、企业债券(quan)”。欺诈发行上述债券(quan)，严重(zhong)侵害投资者财产权益，破坏债券(quan)发行管理秩序，构成犯(fan)罪的，应当依法起诉。

（二）对于涉案(an)中介组织人员，应当根据主客观相一致原则，依法适用(yong)不(bu)同罪名。对于出具(ju)审(shen)计报告(gao)等虚假证明文(wen)件的中介组织人员，应当区分其对发行人财务造假行为是主观明知、故(gu)意出具(ju)虚假证明文(wen)件，还(hai)是严重(zhong)不(bu)负责任、应当发现造假而未发现、造成严重(zhong)后果，来分别认定是否构成提供虚假证明文(wen)件罪、出具(ju)证明文(wen)件重(zhong)大(da)失实罪。对于中介组织人员与发行人共谋出具(ju)虚假证明文(wen)件以帮助欺诈发行证券(quan)，同时(shi)构成欺诈发行证券(quan)罪、提供虚假证明文(wen)件罪的，应当依照处罚较重(zhong)的规定定罪处罚。

（三）坚持从个案(an)惩戒向风险防范延伸，以检察履职助推资本(ben)市场行业治理。防范化解金融风险是资本(ben)市场高质量发展的基础和保障。检察机关要重(zhong)视分析、总结案(an)件办理中反映(ying)出的资本(ben)运行、自律管理、行政监管等各方面存在的风险问题，通过(guo)制发检察建议等方式，协助监管机关、行业自律组织等补齐(qi)漏洞，加强监管，促进行业治理，做好案(an)件办理“后半(ban)篇”文(wen)章。

案(an)例二

吴某某等人违规披露重(zhong)要信息案(an)

【基本(ben)案(an)情】

被告(gao)人吴某某，甲集团股份有限公司原董事长、总裁。

被告(gao)人梁某，甲集团股份有限公司原总工程师、常务副总裁。

被告(gao)人勾某，甲集团股份有限公司原财务总监。

被告(gao)人孙某某、刘某，分别系甲集团股份有限公司原董事会秘书、原财务总监助理；被告(gao)人邹某某，系甲集团股份有限公司海洋牧场群原财务负责人；被告(gao)人石某某、张某及被不(bu)起诉人于某某、赵某，系甲集团股份有限公司增殖分公司工作人员。

甲集团股份有限公司（以下简称“甲公司”）系深(shen)圳证券(quan)交易(yi)所上市公司。2016年，因甲公司已连续两年亏(kui)损，为防止(zhi)公司连续三年亏(kui)损被暂(zan)停上市，吴某某指使勾某组织人员进行财务造假以虚增利润。邹某某安排负责底播(bo)扇(shan)贝养殖的增殖分公司人员张某、石某某具(ju)体修改(gai)“作业区域坐标”和“采捕亩数”，形(xing)成虚假的2016年度和2017年度《月底播(bo)贝采捕记录(lu)表》，以调减虾夷(yi)扇(shan)贝采捕面积(ji)，实际采捕面积(ji)从69.41万亩调减为55.48万亩，减少采捕成本(ben)。增殖分公司人员于某某、赵某配合在该采捕记录(lu)表上签字，刘某将增殖分公司上报的《月底播(bo)贝采捕记录(lu)表》汇总后形(xing)成报表，层报勾某、孙某某、梁某、吴某某审(shen)核同意后编入(ru)2016年财务报告(gao)，共虚减营业成本(ben)6000余万元。吴某某还(hai)指使上述人员对部分海域已经不(bu)存在的扇(shan)贝应作核销处理的不(bu)作核销处理，虚减营业外支出7000余万元。综上，在甲公司公开披露的《2016年年度报告(gao)》中，共虚增利润1.3亿余元，占当期披露利润总额的158.11%。

2017年末至2018年初，为了核销往(wang)年度的虚增利润，且为能(neng)够对2016年实际已经采捕但未作记录(lu)的隐瞒采捕区域重(zhong)新播(bo)种扇(shan)贝苗，吴某某指使上述公司人员，调增虾夷(yi)扇(shan)贝采捕面积(ji)以增加采捕成本(ben)，实际采捕面积(ji)从54.91万亩调增为60.7万亩，虚增营业成本(ben)6000余万元。另外，通过(guo)在上述隐瞒海域增设抽测点位、编造扇(shan)贝死亡的方式，对已采捕海域的扇(shan)贝进行虚假核销、减值，虚增营业外支出和资产减值损失2.1亿余元。综上，在甲公司公开披露的《2017年年度报告(gao)》中，共虚减利润2.7亿余元，占当期披露利润总额的38.57%。

吴某某等人还(hai)犯(fan)诈骗罪、串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪。

【检察机关履职过(guo)程】

（一）审(shen)查逮捕

2021年4月27日、5月24日、7月20日，辽宁省大(da)连市公安局(ju)先后以涉嫌违规披露重(zhong)要信息罪等对勾某、吴某某、邹某某等犯(fan)罪嫌疑(yi)人提请(qing)批准逮捕。大(da)连市人民检察院(yuan)认为，查清每月虾夷(yi)扇(shan)贝成本(ben)结转的依据即“当期实际采捕面积(ji)”是认定是否存在财务造假的关键。经审(shen)查，中国证监会调取的甲公司采捕船只的北斗导航海上航行定位信息，及其委托中科宇图(tu)股份有限公司（以下简称“中科宇图(tu)”）、中国水(shui)产科学院(yuan)东海所（以下简称“东海所”）根据导航定位信息还(hai)原的采捕船只真实航行轨(gui)迹和真实采捕海域等关键证据，能(neng)够证明甲公司2016年和2017年伪造并虚假披露采捕面积(ji)、捕捞成本(ben)与经营利润的犯(fan)罪事实，遂(sui)于2021年4月30日、5月31日、7月26日对吴某某等人作出批准逮捕决定。

同时(shi)，检察机关审(shen)查发现，吴某某等人到案(an)后否认财务造假，拒不(bu)提供采捕船只航海日志、出海捕捞区域记录(lu)；办公系统中扇(shan)贝采捕面积(ji)和采捕成本(ben)的数据被人为销毁(hui)，反映(ying)篡改(gai)财务数据过(guo)程的微信聊天记录(lu)被删除；海底的抽测盘点情况已无法再(zai)现，真实捕捞状况不(bu)明，不(bu)能(neng)认定账面记载的成本(ben)、利润是否真实。检察机关要求公安机关继续开展针对性侦查取证工作。一是调取北斗星通导航技术股份有限公司关于利用(yong)卫(wei)星定位数据复原船只作业状态点位的原理说明，证明利用(yong)卫(wei)星数据复原真实采捕海域的科学性与可行性。二是调取甲公司船只采捕图(tu)、底播(bo)图(tu)、燃(ran)油补贴领取情况，审(shen)查其与卫(wei)星轨(gui)迹复原图(tu)是否互相印证，查明复原图(tu)的准确性。三是以卫(wei)星复原采捕面积(ji)为基础，对甲公司财务状况进行全面审(shen)计，还(hai)原真实财务数据，查明公开披露的年度报告(gao)对成本(ben)、营业外支出、利润等造假的具(ju)体数额。四是调取甲公司公文(wen)审(shen)批单、董事会决议、会议记录(lu)等书证，审(shen)查是否有吴某某和孙某某的签名，查明吴、孙二人的主观故(gu)意。

（二）审(shen)查起诉

2021年8月31日，大(da)连市公安局(ju)根据继续侦查提纲收集相关证据后，以吴某某、勾某、梁某、孙某某、刘某、邹某某、石某某、张某、于某某、赵某等人涉嫌违规披露重(zhong)要信息罪等向大(da)连市人民检察院(yuan)移送起诉。2022年1月20日，大(da)连市人民检察院(yuan)以被告(gao)人吴某某、勾某、梁某、孙某某、刘某、邹某某、石某某、张某构成违规披露重(zhong)要信息罪，及吴某某等人构成其他犯(fan)罪向大(da)连市中级人民法院(yuan)提起公诉。另经审(shen)查，对犯(fan)罪情节轻微，社会危害性不(bu)大(da)的犯(fan)罪嫌疑(yi)人于某某、赵某依法作出不(bu)起诉决定。

（三）指控和证明犯(fan)罪

2022年3月31日，大(da)连市中级人民法院(yuan)公开开庭(ting)审(shen)理本(ben)案(an)。庭(ting)审(shen)中，对于被告(gao)人和辩(bian)护人提出的吴某某没有实施财务造假和违规披露行为，大(da)数据分析报告(gao)不(bu)能(neng)作为证据使用(yong)，梁某在公开披露前不(bu)知道财务报告(gao)存在造假等意见，检察机关有针对性地进行了举证质证和答辩(bian)。

在举证阶段(duan)，公诉人针对吴某某没有组织、指使财务造假的辩(bian)解，向法庭(ting)出示了指控证明吴某某等人违规披露重(zhong)要信息的证据：一是卫(wei)星导航数据、甲公司真实扇(shan)贝采捕面积(ji)和底播(bo)面积(ji)复原图(tu)，以船只采捕图(tu)、底播(bo)图(tu)、燃(ran)油补贴领取情况印证卫(wei)星复原图(tu)；二是根据复原面积(ji)还(hai)原的甲公司真实底播(bo)扇(shan)贝及采捕数据和对还(hai)原后的生产经营数据进行审(shen)计的报告(gao)，结转出真实的成本(ben)、营业外支出和利润，与甲公司披露的数据进行比较，计算出两者差额；三是虚假财务报告(gao)审(shen)批记录(lu)、信息披露公文(wen)审(shen)批记录(lu)，勾某、刘某、邹某某等犯(fan)罪嫌疑(yi)人供述及公司多名员工证言(yan)，证明吴某某直接向公司高管布置按(an)月制造虚假盈利数据，明知财务数据均为虚假，仍然签字确认的事实。上述证据完整(zheng)证明了吴某某等人财务造假并违规披露的犯(fan)罪事实。

在质证阶段(duan)，针对大(da)数据分析报告(gao)的证据资格，公诉人答辩(bian)指出：一是从证据合法性上看，中科宇图(tu)是具(ju)有地理信息数据处理甲级资质的地理信息服务商，东海所是国家遥感中心渔业遥感部依托单位，在渔船船位数据监测与渔业信息服务方面具(ju)备出具(ju)大(da)数据分析专业意见的资质。两家单位出具(ju)的大(da)数据分析报告(gao)均系中国证监会在行政执法过(guo)程中依法调取，取证过(guo)程合法，根据刑(xing)事诉讼法第五十四条的规定，可以作为定案(an)依据。二是从证据真实性上看，两家机构是根据采捕船的航行轨(gui)迹还(hai)原客观采捕事实，测算出实际采捕面积(ji)，且采用(yong)不(bu)同的方法得出的三版采捕区域图(tu)差异不(bu)大(da)。中国证监会以真实采捕面积(ji)为基础，采用(yong)甲公司的成本(ben)结转方法所核算的财务数据，能(neng)够与公安机关委托作出的审(shen)计报告(gao)相互印证，应当予以采信。

在法庭(ting)辩(bian)论阶段(duan)，针对梁某的主观明知，公诉人答辩(bian)指出：一是梁某作为甲公司分管海洋牧场群业务的常务副总裁，扇(shan)贝采捕、抽测、年终盘点均由该业务群负责，其了解2016年和2017年的真实生产经营情况；二是邹某某多次向其汇报组织财务人员通过(guo)增殖分公司进行财务造假的情况，其安排工作人员编造扇(shan)贝死亡原因的“技术分析报告(gao)”，用(yong)于对外公开发布以掩盖虚假财务数据，对财务报告(gao)造假具(ju)有主观明知；三是根据证券(quan)法第八十二条规定，董事和高级管理人员应当保证所披露的信息真实、准确、完整(zheng)，梁某明知财务报告(gao)造假仍然在审(shen)核时(shi)签字同意公开披露，构成违规披露重(zhong)要信息罪，应承担(dan)相应刑(xing)事责任。

（四）处理结果

2022年10月31日，大(da)连市中级人民法院(yuan)作出一审(shen)判决，认定吴某某犯(fan)违规披露重(zhong)要信息罪，判处有期徒刑(xing)二年六个月，并处罚金二十万元，与诈骗罪等罪数罪并罚，决定执行有期徒刑(xing)十五年，并处罚金九十二万元；认定勾某、梁某等被告(gao)人犯(fan)违规披露重(zhong)要信息罪，分别判处一年十个月至一年七个月不(bu)等有期徒刑(xing)，与诈骗罪等罪名数罪并罚，分别决定执行六年六个月至一年七个月不(bu)等有期徒刑(xing)，对部分被告(gao)人宣告(gao)缓刑(xing)，并处罚金。被告(gao)人吴某某、梁某等人提出上诉。2023年5月25日，辽宁省高级人民法院(yuan)作出二审(shen)裁定，驳回上诉，维持原判。

【指导意义】

（一）根据不(bu)同类型上市公司财务造假特点构建相应指控证明体系，依法严惩上市公司各类财务造假犯(fan)罪。上市公司财务造假手段(duan)多样，对于先虚增利润营造业绩，后虚减利润平账的行为，表面看似(si)“纠错”，实为反复造假，严重(zhong)破坏资本(ben)市场信息披露制度和诚信基础，损害投资者合法利益，应依法予以严惩。办理该类案(an)件，应当根据不(bu)同类型上市公司源头性生产经营环节造假手段(duan)，紧扣证明关键点，以还(hai)原生产经营数据为基础，委托审(shen)计机构按(an)照公司财务记账方法还(hai)原真实财务数据，与公开披露的财务数据对比，测算得出差额，准确认定财务造假并违规披露重(zhong)要信息的犯(fan)罪事实。在无法获取原始生产经营数据的情况下，可以利用(yong)科学方法还(hai)原真实生产经营场景。涉及养殖、种植(zhi)面积(ji)等，可以根据地理信息分析等科技手段(duan)进行测算。

（二）注重(zhong)审(shen)查运用(yong)证券(quan)监督管理机构在行政执法中收集的客观性证据材料。对于证券(quan)监督管理机构在行政执法和查办案(an)件过(guo)程中依法收集的书证、电子数据等客观性证据材料，可以作为指控、认定犯(fan)罪的依据。要充分运用(yong)其他证据或(huo)者通过(guo)审(shen)计、鉴定等方式，对行政机关移送证据的真实性予以印证，确保全案(an)达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准。

（三）准确认定财务造假涉案(an)人员的刑(xing)事责任，根据其在犯(fan)罪中的地位、作用(yong)等依法分类处理。对于公司、企业的控股股东、实际控制人，董事、监事，总经理、副总经理、财务负责人等高级管理人员，组织、指使他人或(huo)者本(ben)人实施财务造假、违规披露行为，或(huo)者明知披露信息虚假仍在披露文(wen)件上签字确认的，应当依法从严追究(jiu)刑(xing)事责任；对于组织、指挥他人实施或(huo)者积(ji)极参与财务造假、违规披露行为的部门负责人等中层管理人员，应当依法追究(jiu)其相应的刑(xing)事责任；对于主观恶(e)性不(bu)大(da)，听从指挥、参与犯(fan)罪程度较轻的部门负责人和一般员工，可以依法从轻处理。

案(an)例三

蒋某某内幕交易(yi)案(an)

【基本(ben)案(an)情】

被告(gao)人蒋某某，甲控股集团有限公司（以下简称“甲公司”）下属(shu)浙江乙资本(ben)管理有限公司（以下简称“乙公司”）员工。

甲公司系上市公司浙江丙环境股份有限公司（以下简称“丙公司”）的控股股东。2018年4月，甲公司为偿还(hai)即将到期的22亿元债券(quan)，计划在银(yin)行间债券(quan)市场发行两笔额度分别为12亿元和10亿元的超短期融资券(quan)。同年4月24日11时(shi)，第一笔募集失败，甲公司随后发布公告(gao)取消发行事宜，由此引发甲公司债务危机。当晚，甲公司法定代表人、董事长姚某某召集集团管理人员开会研究(jiu)应对措(cuo)施，蒋某某经姚某某通知参加会议。会议要求参会人员对上述信息保密。

2018年4月25日，蒋某某清仓卖出持有的丙公司股票125万股，成交金额815万余元。案(an)发后经深(shen)圳证券(quan)交易(yi)所测算，其由此避(bi)免损失金额336万余元。

2018年5月2日，丙公司发布公告(gao)，称控股股东甲公司存在重(zhong)大(da)不(bu)确定事项，且该事项对丙公司有重(zhong)大(da)影响，股票即日起停牌。5月4日，丙公司发布公告(gao)称，甲公司若无法妥善解决债务清偿问题，存在丙公司控制权发生变更的可能(neng)。复牌后，丙公司连续4个交易(yi)日跌停，第5个交易(yi)日打开跌停，跌幅为8.59%，总体跌幅为48.59%。

2020年6月15日，中国证监会厦门监管局(ju)作出行政处罚决定，认定甲公司债务危机事项为内幕信息，蒋某某系内幕信息知情人，内幕信息敏感期为2018年4月24日11时(shi)至2018年5月3日，对蒋某某没收违法所得336万余元，并处罚款。蒋某某退缴了违法所得并缴纳了罚款。

2021年6月28日，蒋某某主动到公安机关投案(an)，交代其涉嫌内幕交易(yi)的犯(fan)罪事实。

【检察机关履职过(guo)程】

（一）审(shen)查起诉

2021年11月22日，浙江省杭(hang)州市公安局(ju)以蒋某某涉嫌内幕交易(yi)罪向杭(hang)州市人民检察院(yuan)移送起诉。

杭(hang)州市人民检察院(yuan)审(shen)查发现，蒋某某系甲公司下属(shu)乙公司普通员工，未承担(dan)22亿元超短期融资券(quan)募集工作，却参加了甲公司高管会议从而获悉内幕信息，其内幕信息知情人的身份存疑(yi)；本(ben)案(an)为避(bi)损型内幕交易(yi)，违法所得计算方法需进一步核实。杭(hang)州市人民检察院(yuan)将案(an)件退回公安机关补充侦查，要求进一步收集蒋某某参会原因的证据，明确计算方法。

公安机关补充侦查后重(zhong)新移送起诉。检察机关审(shen)查认为：第一，蒋某某虽非甲公司高管，乙公司也不(bu)负责集团募资事宜，但其与姚某某系亲戚关系，深(shen)得信任，受其指派经手办理集团另向他人借(jie)款5亿元事宜，因需整(zheng)体处理集团债务危机，经姚某某通知参加会议，是刑(xing)法第一百八十条规定的“内幕信息的知情人员”。第二，公安机关向深(shen)圳证券(quan)交易(yi)所调取的交易(yi)数据和计算公式显(xian)示，以市场对内幕信息的消化日即跌停板打开日为基准日计算避(bi)损金额，具(ju)有合理性，应当依法认定为违法所得。2022年7月2日，杭(hang)州市人民检察院(yuan)以被告(gao)人蒋某某构成内幕交易(yi)罪向杭(hang)州市中级人民法院(yuan)提起公诉。

（二）指控和证明犯(fan)罪

2022年11月17日，杭(hang)州市中级人民法院(yuan)公开开庭(ting)审(shen)理本(ben)案(an)。庭(ting)审(shen)中，公诉人重(zhong)点围绕内幕信息的形(xing)成及其性质，蒋某某内幕信息知情人的身份及利用(yong)内幕信息交易(yi)的行为进行举证。

被告(gao)人蒋某某对指控事实和罪名无异议，提出本(ben)人系主动投案(an)，在审(shen)查起诉阶段(duan)全额退缴违法所得并缴纳全部罚款，请(qing)求减轻处罚。蒋某某的辩(bian)护人提出甲公司债务危机不(bu)属(shu)于内幕信息，理由是：第一，2019年证券(quan)法删除了2014年证券(quan)法中关于证券(quan)期货监管机构依职权认定内幕信息的兜底条款，本(ben)案(an)债务危机事项不(bu)属(shu)于2019年证券(quan)法列(lie)举的任何一种情形(xing)，根据从旧兼从轻原则，不(bu)能(neng)认定为内幕信息。第二，甲公司债务危机是关于上市公司的控股公司的信息，而非上市公司本(ben)身的经营、财务信息。第三，甲公司已于募集失败当日在上海清算所、中国货币网公开披露取消发行超短期融资券(quan)。

公诉人答辩(bian)指出：第一，2014年证券(quan)法与2019年证券(quan)法均对内幕信息的含义作出明确规定，包括(kuo)“对证券(quan)的市场价格有重(zhong)大(da)影响”与“尚未公开”两个实质特征，并未规定内幕信息仅限于证券(quan)法明确列(lie)举的情形(xing)。2019年证券(quan)法亦未删除兜底条款，而是把证券(quan)期货监管机构“认定”的其他事项改(gai)为“规定”的其他事项，并不(bu)意味着内幕信息范围的缩小，也不(bu)影响根据内幕信息的定义对法条未列(lie)举的情形(xing)依法作出认定。第二，本(ben)案(an)根据证券(quan)法对内幕信息实质特征的规定，可以认定甲公司债务危机是内幕信息：一是具(ju)有重(zhong)大(da)性，甲公司债务危机虽非证券(quan)法列(lie)举的上市公司经营、财务信息，但是可能(neng)导致甲公司丧失对丙公司的控制权，对丙公司股票交易(yi)价格有重(zhong)大(da)影响；二是具(ju)有未公开性，甲公司在上海清算所、中国货币网仅公告(gao)因市场波动较大(da)取消超短期融资券(quan)发行，未披露甲公司存在债务危机以及可能(neng)丧失对丙公司控制权的情况，并且上述网站不(bu)符合证券(quan)法对信息披露平台的规定，不(bu)能(neng)视为本(ben)案(an)内幕信息已公开。

（三）处理结果

2022年12月29日，杭(hang)州市中级人民法院(yuan)作出一审(shen)判决，认定被告(gao)人蒋某某犯(fan)内幕交易(yi)罪，情节特别严重(zhong)，但因其具(ju)有自首情节，结合其退缴全部违法所得并已足额缴纳行政罚款的情况，依法减轻处罚，判处其有期徒刑(xing)三年，缓刑(xing)五年，并处罚金八百万元。被告(gao)人蒋某某未上诉，判决已生效。

【指导意义】

（一）认定“内幕信息”，应当根据证券(quan)法第五十二条第一款规定，从“对证券(quan)的市场价格有重(zhong)大(da)影响”与“尚未公开”两方面作实质判断。经审(shen)查，对于证券(quan)法第八十条第二款、第八十一条第二款所列(lie)重(zhong)大(da)事件以外的信息，具(ju)备证券(quan)法第五十二条第一款规定的“对证券(quan)的市场价格有重(zhong)大(da)影响”与“尚未公开”两方面特征的，应当依法认定为内幕信息。“对证券(quan)的市场价格是否有重(zhong)大(da)影响”，可以从对上市公司控制、经营、存续是否有影响，以及公司是否履行了内幕信息管理程序等方面，判断信息是否可能(neng)对投资者作出交易(yi)决策产生基础性、关键性影响。“信息是否公开”，一般从公开内容的完整(zheng)、准确，并且在证券(quan)交易(yi)场所的网站和证券(quan)期货监管机构规定条件的媒体上发布等方面判断。

（二）不(bu)属(shu)于证券(quan)法第五十一条明确列(lie)举的人员，但合法取得内幕信息的，应当依法认定为知情人员。认定“内幕信息的知情人员”，不(bu)仅要审(shen)查行为人的身份是否符合证券(quan)法及相关规定，还(hai)应从其所任职务、承担(dan)职责、实际履职、参与程度、信息来源等方面重(zhong)点审(shen)查其获取内幕信息的情况。对于行为人基于职务、工作、监管、业务关系等合法途径取得内幕信息的，即使不(bu)属(shu)于证券(quan)法列(lie)举的特定人员范围，也应当依法认定为“内幕信息的知情人员”。

（三）避(bi)损型内幕交易(yi)违法所得的计算，一般应当以跌停板打开之(zhi)日收盘价为基准。利用(yong)可能(neng)导致股票价格下跌的内幕信息提前卖出的，违法所得是指避(bi)免损失的金额。由于该类信息公开后，通常会造成股票价格跌停，股票价格不(bu)再(zai)跌停时(shi)，可以视为市场对该信息已经消化。因此，对违法所得的计算，一般应当以信息公开后跌停板打开之(zhi)日收盘价为标准；没有跌停的，以信息公开后首个交易(yi)日收盘价为标准。

案(an)例四

赵某某等人操纵证券(quan)市场案(an)

【基本(ben)案(an)情】

被告(gao)人赵某某，甲期货股份有限公司资产管理部原副总经理。

被告(gao)人赵某甲，甲期货股份有限公司资产管理部员工。

被告(gao)人朱某、金某某，均系赵某某雇佣人员。

2016年5月至2018年8月，甲期货股份有限公司（以下简称“甲公司”）发行五期以基金产品为投资目标的FOF系列(lie)基金（即投资私募基金的基金），共募集资金10.86亿元，投资认购9只私募基金，合计9.36亿元。其间，赵某某利用(yong)管理、运营FOF基金产品的职务便利，要求私募基金公司违规提供“通道服务”，让渡基金产品的管理和风控权限，获得了资金的管理、投资和使用(yong)权限。

2017年底至2018年8月，赵某某指使赵某甲、朱某联系客户，循环挪用(yong)FOF基金募集的资金为他人股票交易(yi)提供场外配资，累计18亿余元，并使用(yong)其控制的个人银(yin)行卡收取配资保证金和利息。

2018年8月至12月，赵某某、朱某、金某某与乙集团股份有限公司（以下简称“乙公司”）股东阮某（另案(an)处理）通谋，以“市值管理”为名共同操纵乙公司股票。赵某某指使朱某、金某某管理的交易(yi)团队利用(yong)甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户资金买入(ru)乙公司股票，拉抬股价。同时(shi)，赵某某将其个人收取的场外配资保证金和利息，打入(ru)其控制的个人证券(quan)账户同步买入(ru)乙公司股票。在股价拉抬之(zhi)后，赵某某个人账户卖出股票，私募基金账户则在高位买入(ru)接盘。截止(zhi)案(an)发，赵某某控制的个人账户买入(ru)乙公司股票4.8亿余元，卖出6亿余元，获利1.25亿余元；甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户买入(ru)乙公司股票12.7亿余元，卖出3700余万元。案(an)发后，上述私募基金于2018年12月19日至2019年8月14日间陆(lu)续清算，甲公司FOF基金共计亏(kui)损5亿余元。

另外，在操纵乙公司股票价格期间，赵某某等人使用(yong)个人收取的1.32亿元配资保证金和利息向上海丙金融服务有限公司等多家公司购买乙公司股票场外看涨期权。操纵证券(quan)市场将股价抬高后，赵某某行权获利共计1.25亿余元。

经中国证监会认定，2018年7月18日至12月3日，赵某某等人控制的私募基金账户、个人证券(quan)账户合计持有的乙公司流通股份数，达到该股票实际流通股份总量的30%以上。其中，2018年11月6日至12月3日，连续20个交易(yi)日累计成交量达到同期该证券(quan)总成交量50%以上。

赵某某等人还(hai)犯(fan)非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。

【检察机关履职过(guo)程】

（一）审(shen)查起诉

2019年9月27日，山东省公安厅(ting)以赵某某、赵某甲、朱某、金某某等人涉嫌操纵证券(quan)市场、挪用(yong)资金等罪，向山东省人民检察院(yuan)移送起诉，山东省人民检察院(yuan)指定青岛市人民检察院(yuan)管辖本(ben)案(an)。

赵某某辩(bian)解甲公司对其管理私募基金投资乙公司股票知情，资金使用(yong)符合私募基金投资规定，不(bu)构成操纵证券(quan)市场罪。检察机关退回公安机关补充侦查，并提出具(ju)体意见：一是补充调取9只私募基金管理人与甲公司签订的投资协议、赵某某实际掌握私募基金的交易(yi)权限和交易(yi)记录(lu)及证人证言(yan)等证据，证明赵某某是否违反监管规定和委托投资协议，控制私募基金资金及投资交易(yi)；二是补充调取甲公司业务决策记录(lu)、资金使用(yong)安排方案(an)及相关证人证言(yan)等证据，证明甲公司对私募基金实际由赵某某控制是否明知；三是查清赵某某收取的配资保证金和利息数额，上述资金是否全部用(yong)于购买乙公司股票和场外期权，最终获利是否流入(ru)赵某某个人账户，证明赵某某是否利用(yong)FOF基金配资获得启动资金，用(yong)于操纵证券(quan)市场、买卖场外期权及非法获利情况；四是查清私募基金买入(ru)乙公司股票与赵某某个人账户卖出乙公司股票的对应关系，证明赵某某是否利用(yong)私募基金高位接盘。

公安机关根据补充侦查提纲要求，全面收集并移送了相关证据。青岛市人民检察院(yuan)审(shen)查后认为，在案(an)证据足以证明赵某某等人违反FOF基金和私募基金管理规定，挪用(yong)基金资金配资作为个人操纵证券(quan)市场启动资金，违规控制私募基金拉抬股价，拉至高位后基金接盘个人获取巨额非法利益，并提前买入(ru)场外看涨期权成倍放(fang)大(da)操纵获利的犯(fan)罪事实。

2020年5月11日，青岛市人民检察院(yuan)以赵某某、朱某、赵某甲、金某某构成操纵证券(quan)市场罪、挪用(yong)资金罪等犯(fan)罪，向青岛市中级人民法院(yuan)提起公诉。

（二）指控和证明犯(fan)罪

2020年11月、2021年1月、2021年5月，青岛市中级人民法院(yuan)公开开庭(ting)审(shen)理本(ben)案(an)。庭(ting)审(shen)中，辩(bian)护人提出场外期权获利不(bu)属(shu)于违法所得、不(bu)应认定为情节特别严重(zhong)等意见，公诉人进行有针对性的答辩(bian)。

第一，关于场外期权。辩(bian)护人提出，投资场外期权是FOF基金设计的组成部分，赵某某行权所得不(bu)是违法所得，不(bu)应追缴。公诉人指出，购买场外期权的资金系赵某某挪用(yong)FOF基金场外配资所得保证金及利息，其通过(guo)操纵证券(quan)市场在对应的场外期权交易(yi)中获利，行权获利转入(ru)赵某某控制的个人证券(quan)账户继续用(yong)于操纵乙公司股票，自始至终未进入(ru)FOF基金或(huo)者私募基金账户，系赵某某个人违法所得，应当依法追缴。

第二，关于是否认定“情节特别严重(zhong)”。辩(bian)护人提出，本(ben)案(an)操纵证券(quan)市场行为发生在2018年，根据从旧兼从轻原则，应当适用(yong)2010年《最高人民检察院(yuan)、公安部关于公安机关管辖的刑(xing)事案(an)件立案(an)追诉标准的规定（二）》（以下简称“2010年追诉标准”），认定为“情节严重(zhong)”；不(bu)能(neng)适用(yong)2019年《最高人民法院(yuan)、最高人民检察院(yuan)关于办理操纵证券(quan)、期货市场刑(xing)事案(an)件适用(yong)法律若干问题的解释》（以下简称“2019年司法解释”），不(bu)应认定为“情节特别严重(zhong)”。

公诉人答辩(bian)指出，一是2019年司法解释比2010年追诉标准降(jiang)低了本(ben)罪交易(yi)指标入(ru)罪标准，根据从旧兼从轻原则，本(ben)案(an)仍适用(yong)2010年追诉标准认定构成犯(fan)罪。二是2018年犯(fan)罪行为实施时(shi)没有司法解释对“情节特别严重(zhong)”标准作出规定，根据《最高人民法院(yuan)、最高人民检察院(yuan)关于适用(yong)刑(xing)事司法解释时(shi)间效力(li)问题的规定》，行为时(shi)虽然没有相关司法解释，处理时(shi)已有2019年司法解释对“情节特别严重(zhong)”作出规定，应当依照2019年司法解释的规定办理，赵某某等人操纵证券(quan)市场的行为应当认定为“情节特别严重(zhong)”。

（三）处理结果

2021年5月25日，青岛市中级人民法院(yuan)作出一审(shen)判决，认定赵某某犯(fan)操纵证券(quan)市场罪，判处有期徒刑(xing)六年，与挪用(yong)资金罪等其他犯(fan)罪数罪并罚，决定执行有期徒刑(xing)十七年，并处罚金六千零(ling)四十万元，追缴操纵市场及场外期权交易(yi)获利2.5亿余元。认定朱某犯(fan)挪用(yong)资金罪、操纵证券(quan)市场罪，赵某甲犯(fan)挪用(yong)资金罪，金某某犯(fan)操纵证券(quan)市场罪，分别判处八年至三年不(bu)等有期徒刑(xing)，并处罚金。赵某某、朱某、赵某甲、金某某提出上诉。2021年12月20日，山东省高级人民法院(yuan)作出二审(shen)裁定，驳回上诉，维持原判。

【指导意义】

（一）全链条查清用(yong)于犯(fan)罪的私募基金资金流转过(guo)程，依法严惩利用(yong)私募基金实施操纵证券(quan)市场各环节的犯(fan)罪行为。利用(yong)私募基金操纵证券(quan)市场，既侵害证券(quan)市场投资者利益，又侵害私募基金投资者利益，造成严重(zhong)的跨领域危害后果。办理该类案(an)件，要审(shen)查私募基金的资金流转过(guo)程，对资金来源、使用(yong)、去向进行全链条追踪，并重(zhong)点审(shen)查是否存在违反《证券(quan)投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》中“私募基金管理人不(bu)得将投资管理职责委托他人行使”“不(bu)得利用(yong)私募基金财产或(huo)者职务便利，为投资者以外的人牟取利益”等情形(xing)，准确认定行为人违规控制私募基金、违法使用(yong)基金资金、利用(yong)资金优势操纵证券(quan)交易(yi)价格和交易(yi)量等各环节的犯(fan)罪事实及犯(fan)罪手段(duan)。对于挪用(yong)基金资金实施操纵证券(quan)市场犯(fan)罪，分别构成挪用(yong)资金罪、操纵证券(quan)市场罪的，依法数罪并罚。

（二）准确认定操纵证券(quan)市场罪的“情节严重(zhong)”和“情节特别严重(zhong)”。操纵证券(quan)市场犯(fan)罪可以分为交易(yi)型操纵与信息型操纵，交易(yi)型操纵主要以持股占比、成交量占比等交易(yi)指标来判断是否符合入(ru)罪和法定刑(xing)升(sheng)档标准。相较于2010年追诉标准，2019年司法解释降(jiang)低了交易(yi)指标的入(ru)罪标准。对于2019年7月1日前实施的交易(yi)型操纵，应当适用(yong)2010年追诉标准认定是否构成犯(fan)罪；对于“情节特别严重(zhong)”的认定，由于行为时(shi)没有司法解释的规定，应当适用(yong)2019年司法解释。2019年司法解释实施前涉交易(yi)型操纵案(an)件中的交易(yi)指标未达到2010年追诉标准规定的，不(bu)能(neng)直接适用(yong)2019年司法解释入(ru)罪甚至升(sheng)档法定刑(xing)。

（三）与操纵股票互相配合买卖场外期权的行为，不(bu)能(neng)认定为操纵期货市场罪，但其获利属(shu)于操纵证券(quan)市场犯(fan)罪的跨市场违法所得，应当依法予以追缴。操纵证券(quan)市场、连续拉高股价之(zhi)前，买入(ru)场外看涨期权跟(gen)随获利，是典型的跨市场操纵行为。根据《中华人民共和国期货和衍生品法》第三条的规定，场内期权属(shu)于期货，场外期权属(shu)于衍生品，不(bu)是期货。因此，买卖场外期权的行为不(bu)构成操纵期货市场罪，买卖场外期权的交易(yi)数额不(bu)应计入(ru)犯(fan)罪数额。但是，该期权交易(yi)获利属(shu)于操纵证券(quan)市场抬高股价跨市场的获利，应当认定为操纵证券(quan)市场犯(fan)罪的违法所得，依法予以追缴。