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2012年7月，张(zhang)某与甲公司签订无固定期限劳(lao)动合同，被分配至该公司下属A建筑公司；2019年6月起(qi)，张(zhang)某在甲公司处工作(zuo)。2020年7月29日，甲公司与张(zhang)某解除劳(lao)动合同关系。随后，张(zhang)某起(qi)诉至法院，主张(zhang)依据其(qi)提供的甲公司某项目部微(wei)信工作(zuo)群聊天(tian)记录、部分月份工资条、盖有项目部印(yin)章以及员工签字的项目部值班表等(deng)，甲公司曾要求其(qi)工作(zuo)日延时加班和公休日加班，请(qing)求甲公司向其(qi)支付加班工资15万余元。一审法院经审理认(ren)为，张(zhang)某不能提供公司存在考勤制(zhi)度，亦不能证明其(qi)存在公休日加班及延时加班的情(qing)形，对于张(zhang)某的主张(zhang)不予支持。张(zhang)某不服，提起(qi)上(shang)诉，二审法院审理后判决维持原判。张(zhang)某申请(qing)再审后被驳回。2023年，张(zhang)某向检察机关申请(qing)监督。
对于甲公司是否应当支付张(zhang)某延时加班费和公休日加班费，形成了两种分歧意见：
第一种意见认(ren)为，劳(lao)动者(zhe)要求支付加班费的，按(an)照“谁主张(zhang)、谁举证”的证据规则，应由其(qi)就加班事实的存在提供证据证明，而不能要求用人单(dan)位举证证明劳(lao)动者(zhe)不存在加班事实。本(ben)案中，张(zhang)某不能提供证据证明其(qi)存在加班事实，故应承(cheng)担败(bai)诉的后果。
第二种意见认(ren)为，举证加班事实，应考虑劳(lao)动者(zhe)和用人单(dan)位双方的举证能力(li)，合理分配证明责任。按(an)照“谁主张(zhang)、谁举证”的证据规则，应由劳(lao)动者(zhe)首先举证证明加班事实的存在。如遇(yu)劳(lao)动者(zhe)穷(qiong)尽举证能力(li)后，能证实相(xiang)关证据由用人单(dan)位掌握(wo)，而用人单(dan)位拒不提供的，应由用人单(dan)位承(cheng)担不利后果。本(ben)案中，张(zhang)某已举证证实单(dan)位掌握(wo)考勤记录等(deng)证据，但用人单(dan)位拒不提供，应由单(dan)位承(cheng)担不利后果。法院判决存在错误。
笔者(zhe)赞(zan)同第二种意见。《最(zui)高人民法院关于审理劳(lao)动争议案件适用法律问题的解释（一）》（下称《解释》）规定，劳(lao)动者(zhe)主张(zhang)加班费的，应当就加班事实的存在承(cheng)担举证责任。但劳(lao)动者(zhe)有证据证明用人单(dan)位掌握(wo)加班事实存在的证据，用人单(dan)位不提供的，由用人单(dan)位承(cheng)担不利后果。因此，关于加班事实的存在，需要由劳(lao)动者(zhe)承(cheng)担举证责任，但劳(lao)动者(zhe)需要就加班事实举证到何种程(cheng)度，上(shang)述司法解释并未予以明确规定。
结合办案实践(jian)，笔者(zhe)认(ren)为，要求劳(lao)动者(zhe)对其(qi)主张(zhang)的每一时刻的加班情(qing)况都进(jin)行详细举证，不仅超出了劳(lao)动者(zhe)的举证能力(li)，也不符合客(ke)观实际(ji)。考虑到企(qi)业对劳(lao)动者(zhe)的管理关系、劳(lao)动者(zhe)与企(qi)业的双方地位，一般应从(cong)以下方面认(ren)定：（一）加班事实的证明责任，应以“谁主张(zhang)、谁举证”为基(ji)本(ben)原则。具体(ti)来说，劳(lao)动者(zhe)一般需要举证证明以下事项：劳(lao)动者(zhe)的工作(zuo)时间(jian)超过法定或者(zhe)约定工作(zuo)时间(jian)；劳(lao)动者(zhe)在超出的工作(zuo)时间(jian)内(nei)为用人单(dan)位提供了劳(lao)动；劳(lao)动者(zhe)加班是由用人单(dan)位安排（被动加班），或者(zhe)经用人单(dan)位批准（主动加班）。需要注意的是，以上(shang)三个条件必须同时满足，才(cai)能证明劳(lao)动者(zhe)完成了加班事实的举证，此为用人单(dan)位支付加班工资的充分条件，而非必要条件，即并不是满足了上(shang)述三个条件，用人单(dan)位就必须支付加班工资。支付加班工资，还需要考虑劳(lao)动者(zhe)的工资构成中是否已经包括将加班事实考量在内(nei)的加班工资，或者(zhe)将劳(lao)动者(zhe)延长工作(zuo)时间(jian)的劳(lao)动成果考量在内(nei)的提成工资，如劳(lao)动者(zhe)的工资构成已经包含(han)以上(shang)两点，那么即使前三个条件均满足，对于劳(lao)动者(zhe)主张(zhang)的加班工资亦不应支持。
（二）考虑到劳(lao)动者(zhe)的举证能力(li)，劳(lao)动者(zhe)举证程(cheng)度应以减轻其(qi)证明责任为补充。在证明程(cheng)度上(shang)，劳(lao)动者(zhe)提供的用于证明加班事实的证据，需要包括证实加班时间(jian)、加班时长、加班次(ci)数和加班得到用人单(dan)位认(ren)可的事实的证据即可。在证据形式(shi)上(shang)，考虑到劳(lao)动者(zhe)的工作(zuo)岗位、工作(zuo)性质、工作(zuo)内(nei)容、工作(zuo)条件等(deng)的差别(bie)和多(duo)样化，对提供证据的形式(shi)不应过于苛责。一般来说，除了传统的考勤记录、工资支付记录、加班通知等(deng)书证、物(wu)证外(wai)，还可以包括视(shi)听资料、短信通知、微(wei)信聊天(tian)记录或电子邮件等(deng)其(qi)他能证实劳(lao)动者(zhe)加班事实的证据材料。至于劳(lao)动者(zhe)能否提供考勤表、考勤记录等(deng)相(xiang)关证据证明加班事实，需要结合具体(ti)问题具体(ti)分析(xi)：一是目前我国法律法规对于用人单(dan)位的考勤记录制(zhi)度并未有强制(zhi)性规定；二是即使用人单(dan)位存在考勤记录，劳(lao)动者(zhe)一般也不易(yi)掌握(wo)，且该考勤记录容易(yi)被用人单(dan)位篡改；三是加班事实和超过工作(zuo)时长考勤并不能等(deng)同，超过工作(zuo)时间(jian)工作(zuo)仅是证明加班事实的充分条件之(zhi)一，故不能仅以能否提供考勤记录作(zuo)为认(ren)定是否存在加班事实的证据。
（三）劳(lao)动者(zhe)有证据证明用人单(dan)位掌握(wo)加班事实存在的证据，用人单(dan)位拒不提供的，用人单(dan)位应承(cheng)担不利后果。劳(lao)动者(zhe)有证据证明用人单(dan)位掌握(wo)加班事实存在的证据，一般来说，是指劳(lao)动者(zhe)有证据证实诸如考勤记录、工作(zuo)记录、工厂监控视(shi)频、加班通知等(deng)证明其(qi)加班的证据保存于用人单(dan)位，而用人单(dan)位答辩时认(ren)可其(qi)有上(shang)述证据，但以各种理由拒不提供的，用人单(dan)位应承(cheng)担不利后果，此种情(qing)形下推定劳(lao)动者(zhe)关于加班事实的主张(zhang)成立。需要注意的是：一是劳(lao)动者(zhe)必须有证据证明用人单(dan)位掌握(wo)加班事实存在的证据，不能仅因劳(lao)动者(zhe)主张(zhang)上(shang)述证据存在，就将该证据的举证责任推给用人单(dan)位；二是参照《工资支付暂(zan)行规定》，用人单(dan)位对于证明加班事实的考勤记录至少保存两年，故对于两年以前的加班事实，劳(lao)动者(zhe)应当承(cheng)担全部的证明责任，不应过于苛责用人单(dan)位、由用人单(dan)位提供。
具体(ti)到本(ben)案中，经检察机关调查核实，张(zhang)某在诉讼过程(cheng)中提交的甲公司某项目部工作(zuo)群微(wei)信聊天(tian)记录照片、部分月份的工资条、盖有项目部印(yin)章以及项目部员工签字的项目部值班表、作(zuo)息时间(jian)制(zhi)度表等(deng)，能够证实甲公司存在要求员工工作(zuo)日延时加班以及公休日加班的情(qing)形。且在诉讼过程(cheng)中，张(zhang)某曾向法院申请(qing)调取“1.该公司下属A建筑公司2019年3月至2020年10月的工资表；2.2019年3月至2020年8月的考勤表；……”等(deng)证据材料，以证实甲公司存在安排其(qi)加班的情(qing)况。可以说，张(zhang)某作(zuo)为劳(lao)动者(zhe)，已经穷(qiong)尽所(suo)能证实存在加班的事实，且提供了微(wei)信聊天(tian)记录、工资条、盖有项目部印(yin)章以及项目部员工签字的项目部值班表、作(zuo)息时间(jian)制(zhi)度表等(deng)证据材料，证明用人单(dan)位掌握(wo)加班事实存在的证据。但二审庭审中，当法院向用人单(dan)位询问是否有张(zhang)某的考勤记录、是否存在加班情(qing)况时，用人单(dan)位予以否认(ren)，且未向法院提供张(zhang)某的考勤表以及作(zuo)息时间(jian)表等(deng)证据材料。依据《解释》，应由用人单(dan)位承(cheng)担不利后果，即认(ren)定张(zhang)某主张(zhang)的延时加班、公休日加班情(qing)况属实。二审法院对于张(zhang)某的该项主张(zhang)不予支持，属于适用法律确有错误，导(dao)致认(ren)定的基(ji)本(ben)事实缺乏证据证明，应予以纠(jiu)正。
处理结果：经审查，我院以原审判决适用法律确有错误，导(dao)致认(ren)定的基(ji)本(ben)事实缺乏证据证明为由，依法提请(qing)抗(kang)诉。上(shang)级检察院采纳提请(qing)抗(kang)诉意见，抗(kang)诉至再审法院。再审法院采纳了抗(kang)诉意见，撤销了原判决，并将本(ben)案发回原审法院重审。原审法院经该院审判委员会讨论，决定全面采纳检察机关的抗(kang)诉意见，认(ren)定张(zhang)某主张(zhang)的加班事实存在，对本(ben)案予以改判，为张(zhang)某挽回了经济损失。
（来源：检察日报，作(zuo)者(zhe)单(dan)位：天(tian)津市人民检察院第一分院）