笔者赞(zan)同第二种(zhong)意见(jian)。《最高人(ren)民法院关于审理劳动争议案件适用(yong)法律问题(ti)的解(jie)释（一）》（下称《解(jie)释》）规(gui)定，劳动者主张加班费的，应当就加班事(shi)实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)掌握加班事(shi)实存在的证据，用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)不提供的，由用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)承担不利后果。因(yin)此，关于加班事(shi)实的存在，需要由劳动者承担举证责任，但劳动者需要就加班事(shi)实举证到何种(zhong)程度，上述司法解(jie)释并未予以明确(que)规(gui)定。

结合办案实践，笔者认为，要求劳动者对其主张的每一时刻的加班情况都进行详细举证，不仅超出了劳动者的举证能力，也不符合客观实际。考虑到企业对劳动者的管理关系、劳动者与企业的双方(fang)地位(wei)，一般应从(cong)以下方(fang)面认定：（一）加班事(shi)实的证明责任，应以“谁主张、谁举证”为基本(ben)原则。具体来说，劳动者一般需要举证证明以下事(shi)项：劳动者的工作(zuo)时间(jian)超过法定或(huo)者约定工作(zuo)时间(jian)；劳动者在超出的工作(zuo)时间(jian)内为用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)提供了劳动；劳动者加班是由用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)安排（被动加班），或(huo)者经用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)批准（主动加班）。需要注意的是，以上三个条件必须(xu)同时满足(zu)，才能证明劳动者完成了加班事(shi)实的举证，此为用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)支付加班工资的充分条件，而非必要条件，即并不是满足(zu)了上述三个条件，用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)就必须(xu)支付加班工资。支付加班工资，还需要考虑劳动者的工资构成中是否已经包括(kuo)将加班事(shi)实考量在内的加班工资，或(huo)者将劳动者延长工作(zuo)时间(jian)的劳动成果考量在内的提成工资，如劳动者的工资构成已经包含以上两点，那么即使前三个条件均满足(zu)，对于劳动者主张的加班工资亦不应支持。

（二）考虑到劳动者的举证能力，劳动者举证程度应以减(jian)轻其证明责任为补充。在证明程度上，劳动者提供的用(yong)于证明加班事(shi)实的证据，需要包括(kuo)证实加班时间(jian)、加班时长、加班次数和加班得到用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)认可的事(shi)实的证据即可。在证据形式上，考虑到劳动者的工作(zuo)岗位(wei)、工作(zuo)性(xing)质、工作(zuo)内容、工作(zuo)条件等的差(cha)别和多样化，对提供证据的形式不应过于苛责。一般来说，除了传统的考勤记录、工资支付记录、加班通(tong)知等书证、物证外，还可以包括(kuo)视(shi)听资料、短信通(tong)知、微信聊天记录或(huo)电子邮件等其他能证实劳动者加班事(shi)实的证据材(cai)料。至于劳动者能否提供考勤表、考勤记录等相关证据证明加班事(shi)实，需要结合具体问题(ti)具体分析：一是目前我国法律法规(gui)对于用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)的考勤记录制(zhi)度并未有强制(zhi)性(xing)规(gui)定；二是即使用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)存在考勤记录，劳动者一般也不易掌握，且(qie)该考勤记录容易被用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)篡(cuan)改；三是加班事(shi)实和超过工作(zuo)时长考勤并不能等同，超过工作(zuo)时间(jian)工作(zuo)仅是证明加班事(shi)实的充分条件之一，故不能仅以能否提供考勤记录作(zuo)为认定是否存在加班事(shi)实的证据。

（三）劳动者有证据证明用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)掌握加班事(shi)实存在的证据，用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)拒不提供的，用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)应承担不利后果。劳动者有证据证明用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)掌握加班事(shi)实存在的证据，一般来说，是指劳动者有证据证实诸如考勤记录、工作(zuo)记录、工厂监控视(shi)频(pin)、加班通(tong)知等证明其加班的证据保存于用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)，而用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)答辩时认可其有上述证据，但以各种(zhong)理由拒不提供的，用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)应承担不利后果，此种(zhong)情形下推定劳动者关于加班事(shi)实的主张成立。需要注意的是：一是劳动者必须(xu)有证据证明用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)掌握加班事(shi)实存在的证据，不能仅因(yin)劳动者主张上述证据存在，就将该证据的举证责任推给用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)；二是参照《工资支付暂行规(gui)定》，用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)对于证明加班事(shi)实的考勤记录至少(shao)保存两年，故对于两年以前的加班事(shi)实，劳动者应当承担全部的证明责任，不应过于苛责用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)、由用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)提供。

具体到本(ben)案中，经检察机关调查(cha)核实，张某在诉讼过程中提交(jiao)的甲公司某项目部工作(zuo)群微信聊天记录照片(pian)、部分月份的工资条、盖有项目部印章以及项目部员工签字的项目部值班表、作(zuo)息时间(jian)制(zhi)度表等，能够证实甲公司存在要求员工工作(zuo)日(ri)延时加班以及公休日(ri)加班的情形。且(qie)在诉讼过程中，张某曾向法院申请调取“1.该公司下属(shu)A建筑公司2019年3月至2020年10月的工资表；2.2019年3月至2020年8月的考勤表；……”等证据材(cai)料，以证实甲公司存在安排其加班的情况。可以说，张某作(zuo)为劳动者，已经穷尽所能证实存在加班的事(shi)实，且(qie)提供了微信聊天记录、工资条、盖有项目部印章以及项目部员工签字的项目部值班表、作(zuo)息时间(jian)制(zhi)度表等证据材(cai)料，证明用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)掌握加班事(shi)实存在的证据。但二审庭审中，当法院向用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)询问是否有张某的考勤记录、是否存在加班情况时，用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)予以否认，且(qie)未向法院提供张某的考勤表以及作(zuo)息时间(jian)表等证据材(cai)料。依据《解(jie)释》，应由用(yong)人(ren)单(dan)位(wei)承担不利后果，即认定张某主张的延时加班、公休日(ri)加班情况属(shu)实。二审法院对于张某的该项主张不予支持，属(shu)于适用(yong)法律确(que)有错误，导致认定的基本(ben)事(shi)实缺乏证据证明，应予以纠正(zheng)。

处(chu)理结果：经审查(cha)，我院以原审判(pan)决适用(yong)法律确(que)有错误，导致认定的基本(ben)事(shi)实缺乏证据证明为由，依法提请抗诉。上级检察院采纳提请抗诉意见(jian)，抗诉至再(zai)审法院。再(zai)审法院采纳了抗诉意见(jian)，撤销了原判(pan)决，并将本(ben)案发回原审法院重审。原审法院经该院审判(pan)委员会讨论，决定全面采纳检察机关的抗诉意见(jian)，认定张某主张的加班事(shi)实存在，对本(ben)案予以改判(pan)，为张某挽回了经济损失。

（来源：检察日(ri)报(bao)，作(zuo)者单(dan)位(wei)：天津市人(ren)民检察院第一分院）