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2012年7月(yue)，张某与甲公司签订(ding)无固定(ding)期限劳动(dong)合同，被分配至(zhi)该公司下属A建筑公司；2019年6月(yue)起，张某在(zai)甲公司处(chu)工作(zuo)。2020年7月(yue)29日，甲公司与张某解除劳动(dong)合同关系。随后，张某起诉至(zhi)法院，主张依据其提供的甲公司某项(xiang)目部微信工作(zuo)群聊天记录(lu)、部分月(yue)份工资条、盖有项(xiang)目部印章(zhang)以及员(yuan)工签字的项(xiang)目部值班表等(deng)，甲公司曾要求其工作(zuo)日延时加班和公休日加班，请求甲公司向其支付加班工资15万余元。一审法院经审理认为(wei)，张某不能(neng)提供公司存在(zai)考勤制度，亦不能(neng)证明其存在(zai)公休日加班及延时加班的情形，对于张某的主张不予支持。张某不服，提起上诉，二审法院审理后判(pan)决维持原判(pan)。张某申(shen)请再审后被驳回。2023年，张某向检察机关申(shen)请监督。
对于甲公司是否应当支付张某延时加班费和公休日加班费，形成了(le)两种分歧意见(jian)：
第一种意见(jian)认为(wei)，劳动(dong)者要求支付加班费的，按照“谁主张、谁举证”的证据规(gui)则，应由其就加班事实的存在(zai)提供证据证明，而不能(neng)要求用人单位举证证明劳动(dong)者不存在(zai)加班事实。本案中(zhong)，张某不能(neng)提供证据证明其存在(zai)加班事实，故应承(cheng)担败诉的后果。
第二种意见(jian)认为(wei)，举证加班事实，应考虑劳动(dong)者和用人单位双方(fang)的举证能(neng)力，合理分配证明责任。按照“谁主张、谁举证”的证据规(gui)则，应由劳动(dong)者首先举证证明加班事实的存在(zai)。如遇劳动(dong)者穷(qiong)尽举证能(neng)力后，能(neng)证实相关证据由用人单位掌握(wo)，而用人单位拒不提供的，应由用人单位承(cheng)担不利后果。本案中(zhong)，张某已举证证实单位掌握(wo)考勤记录(lu)等(deng)证据，但用人单位拒不提供，应由单位承(cheng)担不利后果。法院判(pan)决存在(zai)错误。
笔者赞同第二种意见(jian)。《最高人民法院关于审理劳动(dong)争议案件适用法律问题的解释（一）》（下称《解释》）规(gui)定(ding)，劳动(dong)者主张加班费的，应当就加班事实的存在(zai)承(cheng)担举证责任。但劳动(dong)者有证据证明用人单位掌握(wo)加班事实存在(zai)的证据，用人单位不提供的，由用人单位承(cheng)担不利后果。因此，关于加班事实的存在(zai)，需要由劳动(dong)者承(cheng)担举证责任，但劳动(dong)者需要就加班事实举证到何种程度，上述司法解释并未予以明确规(gui)定(ding)。
结合办案实践，笔者认为(wei)，要求劳动(dong)者对其主张的每一时刻的加班情况都进行详细举证，不仅超出了(le)劳动(dong)者的举证能(neng)力，也不符合客(ke)观实际(ji)。考虑到企业对劳动(dong)者的管理关系、劳动(dong)者与企业的双方(fang)地位，一般应从以下方(fang)面认定(ding)：（一）加班事实的证明责任，应以“谁主张、谁举证”为(wei)基本原则。具体来说(shuo)，劳动(dong)者一般需要举证证明以下事项(xiang)：劳动(dong)者的工作(zuo)时间超过(guo)法定(ding)或者约定(ding)工作(zuo)时间；劳动(dong)者在(zai)超出的工作(zuo)时间内为(wei)用人单位提供了(le)劳动(dong)；劳动(dong)者加班是由用人单位安排（被动(dong)加班），或者经用人单位批准（主动(dong)加班）。需要注(zhu)意的是，以上三个条件必须同时满足，才能(neng)证明劳动(dong)者完成了(le)加班事实的举证，此为(wei)用人单位支付加班工资的充分条件，而非必要条件，即并不是满足了(le)上述三个条件，用人单位就必须支付加班工资。支付加班工资，还需要考虑劳动(dong)者的工资构成中(zhong)是否已经包括(kuo)将加班事实考量在(zai)内的加班工资，或者将劳动(dong)者延长工作(zuo)时间的劳动(dong)成果考量在(zai)内的提成工资，如劳动(dong)者的工资构成已经包含以上两点(dian)，那么即使(shi)前三个条件均满足，对于劳动(dong)者主张的加班工资亦不应支持。
（二）考虑到劳动(dong)者的举证能(neng)力，劳动(dong)者举证程度应以减(jian)轻其证明责任为(wei)补充。在(zai)证明程度上，劳动(dong)者提供的用于证明加班事实的证据，需要包括(kuo)证实加班时间、加班时长、加班次数(shu)和加班得到用人单位认可的事实的证据即可。在(zai)证据形式上，考虑到劳动(dong)者的工作(zuo)岗位、工作(zuo)性质、工作(zuo)内容、工作(zuo)条件等(deng)的差别和多样化(hua)，对提供证据的形式不应过(guo)于苛(ke)责。一般来说(shuo)，除了(le)传统的考勤记录(lu)、工资支付记录(lu)、加班通知等(deng)书证、物证外，还可以包括(kuo)视听(ting)资料、短信通知、微信聊天记录(lu)或电子(zi)邮件等(deng)其他能(neng)证实劳动(dong)者加班事实的证据材(cai)料。至(zhi)于劳动(dong)者能(neng)否提供考勤表、考勤记录(lu)等(deng)相关证据证明加班事实，需要结合具体问题具体分析：一是目前我国法律法规(gui)对于用人单位的考勤记录(lu)制度并未有强制性规(gui)定(ding)；二是即使(shi)用人单位存在(zai)考勤记录(lu)，劳动(dong)者一般也不易掌握(wo)，且该考勤记录(lu)容易被用人单位篡改(gai)；三是加班事实和超过(guo)工作(zuo)时长考勤并不能(neng)等(deng)同，超过(guo)工作(zuo)时间工作(zuo)仅是证明加班事实的充分条件之一，故不能(neng)仅以能(neng)否提供考勤记录(lu)作(zuo)为(wei)认定(ding)是否存在(zai)加班事实的证据。
（三）劳动(dong)者有证据证明用人单位掌握(wo)加班事实存在(zai)的证据，用人单位拒不提供的，用人单位应承(cheng)担不利后果。劳动(dong)者有证据证明用人单位掌握(wo)加班事实存在(zai)的证据，一般来说(shuo)，是指劳动(dong)者有证据证实诸如考勤记录(lu)、工作(zuo)记录(lu)、工厂监控(kong)视频、加班通知等(deng)证明其加班的证据保(bao)存于用人单位，而用人单位答辩时认可其有上述证据，但以各种理由拒不提供的，用人单位应承(cheng)担不利后果，此种情形下推定(ding)劳动(dong)者关于加班事实的主张成立。需要注(zhu)意的是：一是劳动(dong)者必须有证据证明用人单位掌握(wo)加班事实存在(zai)的证据，不能(neng)仅因劳动(dong)者主张上述证据存在(zai)，就将该证据的举证责任推给用人单位；二是参照《工资支付暂行规(gui)定(ding)》，用人单位对于证明加班事实的考勤记录(lu)至(zhi)少保(bao)存两年，故对于两年以前的加班事实，劳动(dong)者应当承(cheng)担全部的证明责任，不应过(guo)于苛(ke)责用人单位、由用人单位提供。
具体到本案中(zhong)，经检察机关调查核实，张某在(zai)诉讼过(guo)程中(zhong)提交的甲公司某项(xiang)目部工作(zuo)群微信聊天记录(lu)照片、部分月(yue)份的工资条、盖有项(xiang)目部印章(zhang)以及项(xiang)目部员(yuan)工签字的项(xiang)目部值班表、作(zuo)息时间制度表等(deng)，能(neng)够证实甲公司存在(zai)要求员(yuan)工工作(zuo)日延时加班以及公休日加班的情形。且在(zai)诉讼过(guo)程中(zhong)，张某曾向法院申(shen)请调取“1.该公司下属A建筑公司2019年3月(yue)至(zhi)2020年10月(yue)的工资表；2.2019年3月(yue)至(zhi)2020年8月(yue)的考勤表；……”等(deng)证据材(cai)料，以证实甲公司存在(zai)安排其加班的情况。可以说(shuo)，张某作(zuo)为(wei)劳动(dong)者，已经穷(qiong)尽所(suo)能(neng)证实存在(zai)加班的事实，且提供了(le)微信聊天记录(lu)、工资条、盖有项(xiang)目部印章(zhang)以及项(xiang)目部员(yuan)工签字的项(xiang)目部值班表、作(zuo)息时间制度表等(deng)证据材(cai)料，证明用人单位掌握(wo)加班事实存在(zai)的证据。但二审庭审中(zhong)，当法院向用人单位询(xun)问是否有张某的考勤记录(lu)、是否存在(zai)加班情况时，用人单位予以否认，且未向法院提供张某的考勤表以及作(zuo)息时间表等(deng)证据材(cai)料。依据《解释》，应由用人单位承(cheng)担不利后果，即认定(ding)张某主张的延时加班、公休日加班情况属实。二审法院对于张某的该项(xiang)主张不予支持，属于适用法律确有错误，导致认定(ding)的基本事实缺乏证据证明，应予以纠正。
处(chu)理结果：经审查，我院以原审判(pan)决适用法律确有错误，导致认定(ding)的基本事实缺乏证据证明为(wei)由，依法提请抗(kang)诉。上级检察院采(cai)纳提请抗(kang)诉意见(jian)，抗(kang)诉至(zhi)再审法院。再审法院采(cai)纳了(le)抗(kang)诉意见(jian)，撤销了(le)原判(pan)决，并将本案发回原审法院重审。原审法院经该院审判(pan)委员(yuan)会(hui)讨论，决定(ding)全面采(cai)纳检察机关的抗(kang)诉意见(jian)，认定(ding)张某主张的加班事实存在(zai)，对本案予以改(gai)判(pan)，为(wei)张某挽回了(le)经济损失。
（来源：检察日报，作(zuo)者单位：天津市人民检察院第一分院）