【基本案情】

被告(gao)单(dan)位江(jiang)苏省宿迁市甲皮业(ye)有限公司。

被告(gao)人周某某，江(jiang)苏省宿迁市甲皮业(ye)有限公司原法(fa)定(ding)代表(biao)人、控股(gu)股(gu)东、执行董事。

被告(gao)人林某某、叶某某，分别为江(jiang)苏省宿迁市甲皮业(ye)有限公司原总经理兼财务总监(jian)、原财务经理。

被告(gao)人王某某，乙会计师事务所原合伙人。

被告(gao)人马(ma)某，丙会计师事务所有限公司北京分所原负责人。

2012年下(xia)半年，经周某某决定(ding)，宿迁市甲皮业(ye)有限公司（以下(xia)简称“甲公司”）拟发(fa)行中小企(qi)业(ye)私募债券(quan)融资。甲公司委托王某某负责发(fa)债现场(chang)审计工作，王某某因所在(zai)的乙会计师事务所没有从事证券(quan)类审计业(ye)务的资质，遂与具有资质的丙会计师事务所有限公司北京分所（以下(xia)简称“丙北京所”）负责人马(ma)某联系，约定(ding)在(zai)王某某现场(chang)审计后由丙北京所审核并出具正式的审计报告(gao)。周某某指派公司总经理兼财务总监(jian)林某某、财务经理叶某某向王某某提供发(fa)债所需的财务资料。

王某某在(zai)现场(chang)审计时(shi)发(fa)现，甲公司的实际财务状况不符合发(fa)行债券(quan)的条件(jian)，遂提出可根据发(fa)债规模调整公司财务报表(biao)，增加营业(ye)收入(ru)和净利润。经周某某同意，林某某指使叶某某按照王某某的需要篡改财务数据、编制虚假的纳税申报表(biao)等财务资料，王某某则根据虚假财务资料制作了内容不实的现场(chang)审计底稿。为使现场(chang)审计底稿通过审核，叶某某根据林某某、王某某的要求，通过王某某介绍的平面设计师，采用电脑(nao)修图等手法(fa)伪(wei)造了财务凭证并加盖了甲公司公章。该现场(chang)审计底稿记载甲公司2010年、2011年的营业(ye)收入(ru)共计12.57亿(yi)余(yu)元，净利润共计1.2亿(yi)余(yu)元，与实际经营状况相比，分别虚增营业(ye)收入(ru)6.77亿(yi)余(yu)元，净利润1.04亿(yi)余(yu)元。

马(ma)某作为发(fa)债审计报告(gao)的签字注册会计师，严重不负责任(ren)，未对王某某提供的内容不实的现场(chang)审计底稿和虚假财务凭证进行审核，即在(zai)审计报告(gao)上签名确认，并指使他人在(zai)审计报告(gao)上加盖未参与审计工作的其他注册会计师的印章，最终以丙北京所名义出具了内容严重失实的审计报告(gao)。王某某支付丙北京所费用9万元。

甲公司委托丁证券(quan)股(gu)份有限公司（以下(xia)简称“丁证券(quan)公司”）担任(ren)承销商。2012年12月26日，丁证券(quan)公司根据丙北京所的审计报告(gao)及甲公司提供的2012年1月至9月的虚假财务数据出具了募集说明书。该募集说明书显示2010年1月至2012年9月，甲公司营业(ye)收入(ru)17亿(yi)余(yu)元、净利润1.56亿(yi)余(yu)元，与实际经营状况相比，分别虚增营业(ye)收入(ru)10.57亿(yi)余(yu)元、净利润1.45亿(yi)余(yu)元。周某某、林某某、叶某某分别以甲公司执行董事、总经理、财务经理的身份在(zai)募集说明书上签名确认。

2013年2月5日，经深圳证券(quan)交易(yi)所备案，丁证券(quan)公司发(fa)行“甲公司非(fei)公开(kai)发(fa)行2012年中小企(qi)业(ye)私募债券(quan)”，共募集资金1.5亿(yi)元，由戊(wu)证券(quan)股(gu)份有限公司等七家公司认购。甲公司先后支付了三期利息共计2100余(yu)万元。2015年2月5日，该私募债券(quan)到期，甲公司无力偿付本金和剩余(yu)利息，造成投资人重大经济损失。

【检(jian)察机(ji)关(guan)履职过程】

（一）审查逮捕

2017年11月10日，上海市公安(an)局以欺诈发(fa)行债券(quan)罪对犯罪嫌疑人林某某、叶某某提请上海市人民检(jian)察院第一分院批准逮捕。同年11月17日，检(jian)察机(ji)关(guan)决定(ding)对二人批准逮捕，并向公安(an)机(ji)关(guan)提出继续侦查取证意见：一是甲公司法(fa)定(ding)代表(biao)人、控股(gu)股(gu)东、执行董事周某某有重大犯罪嫌疑，应查明其是否(fou)为欺诈发(fa)行债券(quan)的组织者；二是查明甲公司在(zai)发(fa)行债券(quan)过程中各类人员的分工行为，包括林某某、叶某某在(zai)发(fa)债过程中的实际履职情况；三是对会计师王某某、马(ma)某进行侦查，查明其是否(fou)涉嫌欺诈发(fa)行债券(quan)共同犯罪、提供虚假证明文件(jian)罪或者出具证明文件(jian)重大失实罪；四是进一步补充(chong)甲公司发(fa)行中小企(qi)业(ye)私募债券(quan)的文件(jian)等相关(guan)书证。

根据检(jian)察机(ji)关(guan)继续取证要求，上海市公安(an)局于(yu)2019年3月6日对马(ma)某立案侦查。周某某涉嫌其他犯罪在(zai)逃，后被江(jiang)苏公安(an)机(ji)关(guan)抓获。2020年3月2日，周某某因其他犯罪，被江(jiang)苏省连云(yun)港市中级人民法(fa)院数罪并罚判处有期徒刑八年。同年7月29日，上海市公安(an)局将周某某解(jie)回再侦。

（二）审查起诉

2018年1月17日、2019年5月7日、2020年9月21日，上海市公安(an)局先后以甲公司、林某某、叶某某、王某某等涉嫌欺诈发(fa)行债券(quan)罪，马(ma)某涉嫌出具证明文件(jian)重大失实罪，周某某涉嫌欺诈发(fa)行债券(quan)罪向检(jian)察机(ji)关(guan)移送起诉。

关(guan)于(yu)王某某、马(ma)某两名中介组织人员行为的认定(ding)，检(jian)察机(ji)关(guan)审查认为，王某某与周某某等人共谋，利用专业(ye)知识参与甲公司从原始财务数据造假到审计报告(gao)造假的全过程，帮助甲公司在(zai)不符合条件(jian)的情况下(xia)发(fa)行债券(quan)，构成欺诈发(fa)行债券(quan)罪共同犯罪。马(ma)某虽然未共谋参与造假，但是违反会计师执业(ye)准则和丙北京所规定(ding)，随意出借审计资质，对王某某制作的审计报告(gao)未作审核即签名确认，属于(yu)严重不负责任(ren)，导致出具的审计报告(gao)严重失实，致使不具备发(fa)债条件(jian)的企(qi)业(ye)得以发(fa)行债券(quan)，造成投资人重大经济损失，构成出具证明文件(jian)重大失实罪。

2018年7月24日、2020年5月7日、2021年1月13日，上海市人民检(jian)察院第一分院先后以被告(gao)单(dan)位甲公司、被告(gao)人林某某、叶某某、王某某构成欺诈发(fa)行债券(quan)罪，被告(gao)人马(ma)某构成出具证明文件(jian)重大失实罪，被告(gao)人周某某构成欺诈发(fa)行债券(quan)罪向上海市第一中级人民法(fa)院提起公诉。

（三）指控与证明犯罪

2018年10月19日、2020年9月24日、2021年6月10日，上海市第一中级人民法(fa)院公开(kai)开(kai)庭审理本案。

庭审中，针对辩护(hu)人提出的中小企(qi)业(ye)私募债券(quan)不属于(yu)欺诈发(fa)行债券(quan)罪规定(ding)的债券(quan)种类、王某某可以免予刑事处罚等意见，公诉人答辩如下(xia)：

第一，关(guan)于(yu)欺诈发(fa)行债券(quan)罪。辩护(hu)人提出，本罪规定(ding)于(yu)1997年刑法(fa)，当时(shi)中国市场(chang)仅(jin)有向社会公众公开(kai)发(fa)行的公募债券(quan)。甲公司发(fa)行的系中小企(qi)业(ye)私募债券(quan)，产生于(yu)2012年，仅(jin)向合格投资者非(fei)公开(kai)发(fa)行，投资者数量较少，且专业(ye)程度和风(feng)险承受能力强于(yu)社会公众，不属于(yu)本罪规定(ding)的“公司、企(qi)业(ye)债券(quan)”。

公诉人认为，中小企(qi)业(ye)私募债券(quan)是欺诈发(fa)行债券(quan)罪规定(ding)的“公司、企(qi)业(ye)债券(quan)”。首先，甲公司发(fa)行的私募债券(quan)是上海证券(quan)交易(yi)所、深圳证券(quan)交易(yi)所于(yu)2012年为畅通中小企(qi)业(ye)融资渠道推出的金融产品(pin)，符合《公司法(fa)》《企(qi)业(ye)债券(quan)管理条例》规定(ding)的“依照法(fa)定(ding)程序发(fa)行、约定(ding)在(zai)一定(ding)期限内还本付息的有价证券(quan)”的债券(quan)实质特(te)征。其次，虽然1997年刑法(fa)规定(ding)欺诈发(fa)行债券(quan)罪时(shi)，我国债券(quan)市场(chang)仅(jin)发(fa)行公募债券(quan)，但是刑法(fa)第一百六十条并未对“公司、企(qi)业(ye)债券(quan)”作出必须公开(kai)发(fa)行的限制。该罪保(bao)护(hu)的对象是广大投资者，中小企(qi)业(ye)私募债券(quan)将投资者类型从普通社会公众拓展至合格投资者，平等保(bao)护(hu)不同投资者的财产权益符合本罪立法(fa)目(mu)的。

第二，关(guan)于(yu)王某某的刑罚。辩护(hu)人提出本案欺诈发(fa)行债券(quan)罪的主犯是甲公司，王某某仅(jin)是第三方会计师，获利少，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。

公诉人指出，会计师在(zai)债券(quan)发(fa)行过程中承担重要的“看门人”职责，王某某不仅(jin)失职未尽(jin)审查义务，而(er)且主动指导、帮助甲公司工作人员造假，在(zai)共同犯罪中起积极、重要作用，不属于(yu)犯罪情节轻微，不符合免予刑事处罚条件(jian)，应当依法(fa)惩(cheng)处；对于(yu)其坦白(bai)情节，建议法(fa)庭可以依法(fa)从轻处罚。

（四）处理结果

2019年2月22日、2020年9月29日、2021年6月30日，上海市第一中级人民法(fa)院分别作出一审判决，认定(ding)被告(gao)单(dan)位甲公司犯欺诈发(fa)行债券(quan)罪，判处罚金四百五十万元；被告(gao)人周某某犯欺诈发(fa)行债券(quan)罪，判处有期徒刑四年六个月，连同前罪判处刑罚，数罪并罚，决定(ding)执行有期徒刑十一年，并处罚金三十四万元；被告(gao)人林某某、王某某、叶某某犯欺诈发(fa)行债券(quan)罪，被告(gao)人马(ma)某犯出具证明文件(jian)重大失实罪，分别判处三年至一年六个月不等有期徒刑，部分适用缓刑，对王某某、马(ma)某并处罚金。

王某某、周某某提出上诉。2019年5月24日、2021年11月1日，上海市高级人民法(fa)院分别作出二审裁定(ding)，均驳回上诉，维持原判。

（五）制发(fa)检(jian)察建议

检(jian)察机(ji)关(guan)在(zai)办理多(duo)起欺诈发(fa)行中小企(qi)业(ye)私募债券(quan)案件(jian)的过程中，发(fa)现部分会计师事务所在(zai)承接私募债券(quan)发(fa)行项目(mu)中存在(zai)内控机(ji)制严重失灵(ling)、审核把关(guan)环节形(xing)同虚设、行业(ye)自律不足等问题(ti)。经最高人民检(jian)察院审核并转送，上海市人民检(jian)察院向中国注册会计师协会制发(fa)检(jian)察建议，提出加强中介组织人员法(fa)律知识培训和职业(ye)道德教育、搭建完善全流程风(feng)险控制体(ti)系、发(fa)挥行业(ye)监(jian)管作用等具体(ti)建议。中国注册会计师协会高度重视(shi)，制定(ding)了10项整改完善措施积极落实，并及时(shi)回复检(jian)察机(ji)关(guan)。上海注册会计师协会开(kai)展为期三年的专项整治行动，有效(xiao)促(cu)进提升注册会计师行业(ye)治理水平。

【指导意义】

（一）根据我国现行金融管理法(fa)律规定(ding)，准确把握刑法(fa)规定(ding)的“公司、企(qi)业(ye)债券(quan)”范围。现代金融发(fa)展迅(xun)速，依法(fa)惩(cheng)治欺诈发(fa)行债券(quan)等新类型证券(quan)期货犯罪，应当深刻领悟相关(guan)具体(ti)条文中蕴(yun)含的法(fa)治精神，在(zai)坚持罪刑法(fa)定(ding)原则的前提下(xia)，结合立法(fa)目(mu)的和现行金融管理法(fa)律规定(ding)相关(guan)内容，正确理解(jie)和适用刑法(fa)规定(ding)。1997年刑法(fa)修订后，债券(quan)市场(chang)及相关(guan)金融管理法(fa)律规定(ding)发(fa)生了重大变化(hua)，出现中小企(qi)业(ye)私募债券(quan)、短期融资券(quan)、中期票据、超短期融资券(quan)、定(ding)向债务融资工具等新的金融产品(pin)。对于(yu)符合《公司法(fa)》《企(qi)业(ye)债券(quan)管理条例》关(guan)于(yu)“公司、企(qi)业(ye)发(fa)行的约定(ding)按期还本付息的有价证券(quan)”的定(ding)义，均应当依法(fa)认定(ding)为刑法(fa)规定(ding)的“公司、企(qi)业(ye)债券(quan)”。欺诈发(fa)行上述债券(quan)，严重侵害投资者财产权益，破坏债券(quan)发(fa)行管理秩序，构成犯罪的，应当依法(fa)起诉。

（二）对于(yu)涉案中介组织人员，应当根据主客观相一致原则，依法(fa)适用不同罪名。对于(yu)出具审计报告(gao)等虚假证明文件(jian)的中介组织人员，应当区分其对发(fa)行人财务造假行为是主观明知、故意出具虚假证明文件(jian)，还是严重不负责任(ren)、应当发(fa)现造假而(er)未发(fa)现、造成严重后果，来分别认定(ding)是否(fou)构成提供虚假证明文件(jian)罪、出具证明文件(jian)重大失实罪。对于(yu)中介组织人员与发(fa)行人共谋出具虚假证明文件(jian)以帮助欺诈发(fa)行证券(quan)，同时(shi)构成欺诈发(fa)行证券(quan)罪、提供虚假证明文件(jian)罪的，应当依照处罚较重的规定(ding)定(ding)罪处罚。

（三）坚持从个案惩(cheng)戒向风(feng)险防范延伸，以检(jian)察履职助推资本市场(chang)行业(ye)治理。防范化(hua)解(jie)金融风(feng)险是资本市场(chang)高质量发(fa)展的基础和保(bao)障(zhang)。检(jian)察机(ji)关(guan)要重视(shi)分析、总结案件(jian)办理中反映出的资本运行、自律管理、行政监(jian)管等各方面存在(zai)的风(feng)险问题(ti)，通过制发(fa)检(jian)察建议等方式，协助监(jian)管机(ji)关(guan)、行业(ye)自律组织等补齐漏洞，加强监(jian)管，促(cu)进行业(ye)治理，做好(hao)案件(jian)办理“后半篇”文章。

案例二

吴某某等人违规披露重要信息案

【基本案情】

被告(gao)人吴某某，甲集团股(gu)份有限公司原董事长、总裁。

被告(gao)人梁(liang)某，甲集团股(gu)份有限公司原总工程师、常务副总裁。

被告(gao)人勾某，甲集团股(gu)份有限公司原财务总监(jian)。

被告(gao)人孙某某、刘某，分别系甲集团股(gu)份有限公司原董事会秘书、原财务总监(jian)助理；被告(gao)人邹某某，系甲集团股(gu)份有限公司海洋牧场(chang)群原财务负责人；被告(gao)人石某某、张某及被不起诉人于(yu)某某、赵某，系甲集团股(gu)份有限公司增殖分公司工作人员。

甲集团股(gu)份有限公司（以下(xia)简称“甲公司”）系深圳证券(quan)交易(yi)所上市公司。2016年，因甲公司已连续两年亏损，为防止公司连续三年亏损被暂停上市，吴某某指使勾某组织人员进行财务造假以虚增利润。邹某某安(an)排负责底播扇贝养殖的增殖分公司人员张某、石某某具体(ti)修改“作业(ye)区域坐标”和“采捕亩(mu)数”，形(xing)成虚假的2016年度和2017年度《月底播贝采捕记录表(biao)》，以调减(jian)虾(xia)夷扇贝采捕面积，实际采捕面积从69.41万亩(mu)调减(jian)为55.48万亩(mu)，减(jian)少采捕成本。增殖分公司人员于(yu)某某、赵某配合在(zai)该采捕记录表(biao)上签字，刘某将增殖分公司上报的《月底播贝采捕记录表(biao)》汇总后形(xing)成报表(biao)，层报勾某、孙某某、梁(liang)某、吴某某审核同意后编入(ru)2016年财务报告(gao)，共虚减(jian)营业(ye)成本6000余(yu)万元。吴某某还指使上述人员对部分海域已经不存在(zai)的扇贝应作核销处理的不作核销处理，虚减(jian)营业(ye)外支出7000余(yu)万元。综上，在(zai)甲公司公开(kai)披露的《2016年年度报告(gao)》中，共虚增利润1.3亿(yi)余(yu)元，占当期披露利润总额的158.11%。

2017年末至2018年初，为了核销往年度的虚增利润，且为能够对2016年实际已经采捕但未作记录的隐瞒采捕区域重新播种扇贝苗，吴某某指使上述公司人员，调增虾(xia)夷扇贝采捕面积以增加采捕成本，实际采捕面积从54.91万亩(mu)调增为60.7万亩(mu)，虚增营业(ye)成本6000余(yu)万元。另外，通过在(zai)上述隐瞒海域增设抽(chou)测点位、编造扇贝死亡的方式，对已采捕海域的扇贝进行虚假核销、减(jian)值，虚增营业(ye)外支出和资产减(jian)值损失2.1亿(yi)余(yu)元。综上，在(zai)甲公司公开(kai)披露的《2017年年度报告(gao)》中，共虚减(jian)利润2.7亿(yi)余(yu)元，占当期披露利润总额的38.57%。

吴某某等人还犯诈骗罪、串通投标罪、对非(fei)国家工作人员行贿罪、非(fei)国家工作人员受贿罪。

【检(jian)察机(ji)关(guan)履职过程】

（一）审查逮捕

2021年4月27日、5月24日、7月20日，辽宁省大连市公安(an)局先后以涉嫌违规披露重要信息罪等对勾某、吴某某、邹某某等犯罪嫌疑人提请批准逮捕。大连市人民检(jian)察院认为，查清每(mei)月虾(xia)夷扇贝成本结转的依据即“当期实际采捕面积”是认定(ding)是否(fou)存在(zai)财务造假的关(guan)键。经审查，中国证监(jian)会调取的甲公司采捕船只的北斗(dou)导航海上航行定(ding)位信息，及其委托中科宇图股(gu)份有限公司（以下(xia)简称“中科宇图”）、中国水产科学院东海所（以下(xia)简称“东海所”）根据导航定(ding)位信息还原的采捕船只真实航行轨(gui)迹和真实采捕海域等关(guan)键证据，能够证明甲公司2016年和2017年伪(wei)造并虚假披露采捕面积、捕捞成本与经营利润的犯罪事实，遂于(yu)2021年4月30日、5月31日、7月26日对吴某某等人作出批准逮捕决定(ding)。

同时(shi)，检(jian)察机(ji)关(guan)审查发(fa)现，吴某某等人到案后否(fou)认财务造假，拒不提供采捕船只航海日志、出海捕捞区域记录；办公系统中扇贝采捕面积和采捕成本的数据被人为销毁，反映篡改财务数据过程的微信聊天记录被删除；海底的抽(chou)测盘点情况已无法(fa)再现，真实捕捞状况不明，不能认定(ding)账面记载的成本、利润是否(fou)真实。检(jian)察机(ji)关(guan)要求公安(an)机(ji)关(guan)继续开(kai)展针对性侦查取证工作。一是调取北斗(dou)星通导航技(ji)术股(gu)份有限公司关(guan)于(yu)利用卫星定(ding)位数据复原船只作业(ye)状态点位的原理说明，证明利用卫星数据复原真实采捕海域的科学性与可行性。二是调取甲公司船只采捕图、底播图、燃油(you)补贴领取情况，审查其与卫星轨(gui)迹复原图是否(fou)互相印证，查明复原图的准确性。三是以卫星复原采捕面积为基础，对甲公司财务状况进行全面审计，还原真实财务数据，查明公开(kai)披露的年度报告(gao)对成本、营业(ye)外支出、利润等造假的具体(ti)数额。四是调取甲公司公文审批单(dan)、董事会决议、会议记录等书证，审查是否(fou)有吴某某和孙某某的签名，查明吴、孙二人的主观故意。

（二）审查起诉

2021年8月31日，大连市公安(an)局根据继续侦查提纲收集相关(guan)证据后，以吴某某、勾某、梁(liang)某、孙某某、刘某、邹某某、石某某、张某、于(yu)某某、赵某等人涉嫌违规披露重要信息罪等向大连市人民检(jian)察院移送起诉。2022年1月20日，大连市人民检(jian)察院以被告(gao)人吴某某、勾某、梁(liang)某、孙某某、刘某、邹某某、石某某、张某构成违规披露重要信息罪，及吴某某等人构成其他犯罪向大连市中级人民法(fa)院提起公诉。另经审查，对犯罪情节轻微，社会危害性不大的犯罪嫌疑人于(yu)某某、赵某依法(fa)作出不起诉决定(ding)。

（三）指控和证明犯罪

2022年3月31日，大连市中级人民法(fa)院公开(kai)开(kai)庭审理本案。庭审中，对于(yu)被告(gao)人和辩护(hu)人提出的吴某某没有实施财务造假和违规披露行为，大数据分析报告(gao)不能作为证据使用，梁(liang)某在(zai)公开(kai)披露前不知道财务报告(gao)存在(zai)造假等意见，检(jian)察机(ji)关(guan)有针对性地进行了举证质证和答辩。

在(zai)举证阶段，公诉人针对吴某某没有组织、指使财务造假的辩解(jie)，向法(fa)庭出示了指控证明吴某某等人违规披露重要信息的证据：一是卫星导航数据、甲公司真实扇贝采捕面积和底播面积复原图，以船只采捕图、底播图、燃油(you)补贴领取情况印证卫星复原图；二是根据复原面积还原的甲公司真实底播扇贝及采捕数据和对还原后的生产经营数据进行审计的报告(gao)，结转出真实的成本、营业(ye)外支出和利润，与甲公司披露的数据进行比较，计算出两者差额；三是虚假财务报告(gao)审批记录、信息披露公文审批记录，勾某、刘某、邹某某等犯罪嫌疑人供述及公司多(duo)名员工证言(yan)，证明吴某某直接向公司高管布置按月制造虚假盈利数据，明知财务数据均为虚假，仍然签字确认的事实。上述证据完整证明了吴某某等人财务造假并违规披露的犯罪事实。

在(zai)质证阶段，针对大数据分析报告(gao)的证据资格，公诉人答辩指出：一是从证据合法(fa)性上看，中科宇图是具有地理信息数据处理甲级资质的地理信息服务商，东海所是国家遥感中心渔业(ye)遥感部依托单(dan)位，在(zai)渔船船位数据监(jian)测与渔业(ye)信息服务方面具备出具大数据分析专业(ye)意见的资质。两家单(dan)位出具的大数据分析报告(gao)均系中国证监(jian)会在(zai)行政执法(fa)过程中依法(fa)调取，取证过程合法(fa)，根据刑事诉讼法(fa)第五十四条的规定(ding)，可以作为定(ding)案依据。二是从证据真实性上看，两家机(ji)构是根据采捕船的航行轨(gui)迹还原客观采捕事实，测算出实际采捕面积，且采用不同的方法(fa)得出的三版采捕区域图差异(yi)不大。中国证监(jian)会以真实采捕面积为基础，采用甲公司的成本结转方法(fa)所核算的财务数据，能够与公安(an)机(ji)关(guan)委托作出的审计报告(gao)相互印证，应当予以采信。

在(zai)法(fa)庭辩论阶段，针对梁(liang)某的主观明知，公诉人答辩指出：一是梁(liang)某作为甲公司分管海洋牧场(chang)群业(ye)务的常务副总裁，扇贝采捕、抽(chou)测、年终盘点均由该业(ye)务群负责，其了解(jie)2016年和2017年的真实生产经营情况；二是邹某某多(duo)次向其汇报组织财务人员通过增殖分公司进行财务造假的情况，其安(an)排工作人员编造扇贝死亡原因的“技(ji)术分析报告(gao)”，用于(yu)对外公开(kai)发(fa)布以掩(yan)盖虚假财务数据，对财务报告(gao)造假具有主观明知；三是根据证券(quan)法(fa)第八十二条规定(ding)，董事和高级管理人员应当保(bao)证所披露的信息真实、准确、完整，梁(liang)某明知财务报告(gao)造假仍然在(zai)审核时(shi)签字同意公开(kai)披露，构成违规披露重要信息罪，应承担相应刑事责任(ren)。

（四）处理结果

2022年10月31日，大连市中级人民法(fa)院作出一审判决，认定(ding)吴某某犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元，与诈骗罪等罪数罪并罚，决定(ding)执行有期徒刑十五年，并处罚金九十二万元；认定(ding)勾某、梁(liang)某等被告(gao)人犯违规披露重要信息罪，分别判处一年十个月至一年七个月不等有期徒刑，与诈骗罪等罪名数罪并罚，分别决定(ding)执行六年六个月至一年七个月不等有期徒刑，对部分被告(gao)人宣告(gao)缓刑，并处罚金。被告(gao)人吴某某、梁(liang)某等人提出上诉。2023年5月25日，辽宁省高级人民法(fa)院作出二审裁定(ding)，驳回上诉，维持原判。

【指导意义】

（一）根据不同类型上市公司财务造假特(te)点构建相应指控证明体(ti)系，依法(fa)严惩(cheng)上市公司各类财务造假犯罪。上市公司财务造假手段多(duo)样，对于(yu)先虚增利润营造业(ye)绩，后虚减(jian)利润平账的行为，表(biao)面看似“纠错”，实为反复造假，严重破坏资本市场(chang)信息披露制度和诚信基础，损害投资者合法(fa)利益，应依法(fa)予以严惩(cheng)。办理该类案件(jian)，应当根据不同类型上市公司源头性生产经营环节造假手段，紧扣证明关(guan)键点，以还原生产经营数据为基础，委托审计机(ji)构按照公司财务记账方法(fa)还原真实财务数据，与公开(kai)披露的财务数据对比，测算得出差额，准确认定(ding)财务造假并违规披露重要信息的犯罪事实。在(zai)无法(fa)获取原始生产经营数据的情况下(xia)，可以利用科学方法(fa)还原真实生产经营场(chang)景。涉及养殖、种植面积等，可以根据地理信息分析等科技(ji)手段进行测算。

（二）注重审查运用证券(quan)监(jian)督管理机(ji)构在(zai)行政执法(fa)中收集的客观性证据材料。对于(yu)证券(quan)监(jian)督管理机(ji)构在(zai)行政执法(fa)和查办案件(jian)过程中依法(fa)收集的书证、电子数据等客观性证据材料，可以作为指控、认定(ding)犯罪的依据。要充(chong)分运用其他证据或者通过审计、鉴(jian)定(ding)等方式，对行政机(ji)关(guan)移送证据的真实性予以印证，确保(bao)全案达到事实清楚，证据确实、充(chong)分的证明标准。

（三）准确认定(ding)财务造假涉案人员的刑事责任(ren)，根据其在(zai)犯罪中的地位、作用等依法(fa)分类处理。对于(yu)公司、企(qi)业(ye)的控股(gu)股(gu)东、实际控制人，董事、监(jian)事，总经理、副总经理、财务负责人等高级管理人员，组织、指使他人或者本人实施财务造假、违规披露行为，或者明知披露信息虚假仍在(zai)披露文件(jian)上签字确认的，应当依法(fa)从严追究刑事责任(ren)；对于(yu)组织、指挥他人实施或者积极参与财务造假、违规披露行为的部门负责人等中层管理人员，应当依法(fa)追究其相应的刑事责任(ren)；对于(yu)主观恶性不大，听(ting)从指挥、参与犯罪程度较轻的部门负责人和一般员工，可以依法(fa)从轻处理。

案例三

蒋某某内幕交易(yi)案

【基本案情】

被告(gao)人蒋某某，甲控股(gu)集团有限公司（以下(xia)简称“甲公司”）下(xia)属浙(zhe)江(jiang)乙资本管理有限公司（以下(xia)简称“乙公司”）员工。

甲公司系上市公司浙(zhe)江(jiang)丙环境(jing)股(gu)份有限公司（以下(xia)简称“丙公司”）的控股(gu)股(gu)东。2018年4月，甲公司为偿还即将到期的22亿(yi)元债券(quan)，计划在(zai)银行间债券(quan)市场(chang)发(fa)行两笔额度分别为12亿(yi)元和10亿(yi)元的超短期融资券(quan)。同年4月24日11时(shi)，第一笔募集失败，甲公司随后发(fa)布公告(gao)取消发(fa)行事宜，由此引发(fa)甲公司债务危机(ji)。当晚，甲公司法(fa)定(ding)代表(biao)人、董事长姚某某召集集团管理人员开(kai)会研究应对措施，蒋某某经姚某某通知参加会议。会议要求参会人员对上述信息保(bao)密。

2018年4月25日，蒋某某清仓卖(mai)出持有的丙公司股(gu)票125万股(gu)，成交金额815万余(yu)元。案发(fa)后经深圳证券(quan)交易(yi)所测算，其由此避免损失金额336万余(yu)元。

2018年5月2日，丙公司发(fa)布公告(gao)，称控股(gu)股(gu)东甲公司存在(zai)重大不确定(ding)事项，且该事项对丙公司有重大影(ying)响(xiang)，股(gu)票即日起停牌。5月4日，丙公司发(fa)布公告(gao)称，甲公司若无法(fa)妥善解(jie)决债务清偿问题(ti)，存在(zai)丙公司控制权发(fa)生变更的可能。复牌后，丙公司连续4个交易(yi)日跌停，第5个交易(yi)日打开(kai)跌停，跌幅为8.59%，总体(ti)跌幅为48.59%。

2020年6月15日，中国证监(jian)会厦门监(jian)管局作出行政处罚决定(ding)，认定(ding)甲公司债务危机(ji)事项为内幕信息，蒋某某系内幕信息知情人，内幕信息敏感期为2018年4月24日11时(shi)至2018年5月3日，对蒋某某没收违法(fa)所得336万余(yu)元，并处罚款(kuan)。蒋某某退缴了违法(fa)所得并缴纳了罚款(kuan)。

2021年6月28日，蒋某某主动到公安(an)机(ji)关(guan)投案，交代其涉嫌内幕交易(yi)的犯罪事实。

【检(jian)察机(ji)关(guan)履职过程】

（一）审查起诉

2021年11月22日，浙(zhe)江(jiang)省杭州市公安(an)局以蒋某某涉嫌内幕交易(yi)罪向杭州市人民检(jian)察院移送起诉。

杭州市人民检(jian)察院审查发(fa)现，蒋某某系甲公司下(xia)属乙公司普通员工，未承担22亿(yi)元超短期融资券(quan)募集工作，却参加了甲公司高管会议从而(er)获悉内幕信息，其内幕信息知情人的身份存疑；本案为避损型内幕交易(yi)，违法(fa)所得计算方法(fa)需进一步核实。杭州市人民检(jian)察院将案件(jian)退回公安(an)机(ji)关(guan)补充(chong)侦查，要求进一步收集蒋某某参会原因的证据，明确计算方法(fa)。

公安(an)机(ji)关(guan)补充(chong)侦查后重新移送起诉。检(jian)察机(ji)关(guan)审查认为：第一，蒋某某虽非(fei)甲公司高管，乙公司也不负责集团募资事宜，但其与姚某某系亲戚关(guan)系，深得信任(ren)，受其指派经手办理集团另向他人借款(kuan)5亿(yi)元事宜，因需整体(ti)处理集团债务危机(ji)，经姚某某通知参加会议，是刑法(fa)第一百八十条规定(ding)的“内幕信息的知情人员”。第二，公安(an)机(ji)关(guan)向深圳证券(quan)交易(yi)所调取的交易(yi)数据和计算公式显示，以市场(chang)对内幕信息的消化(hua)日即跌停板打开(kai)日为基准日计算避损金额，具有合理性，应当依法(fa)认定(ding)为违法(fa)所得。2022年7月2日，杭州市人民检(jian)察院以被告(gao)人蒋某某构成内幕交易(yi)罪向杭州市中级人民法(fa)院提起公诉。

（二）指控和证明犯罪

2022年11月17日，杭州市中级人民法(fa)院公开(kai)开(kai)庭审理本案。庭审中，公诉人重点围绕内幕信息的形(xing)成及其性质，蒋某某内幕信息知情人的身份及利用内幕信息交易(yi)的行为进行举证。

被告(gao)人蒋某某对指控事实和罪名无异(yi)议，提出本人系主动投案，在(zai)审查起诉阶段全额退缴违法(fa)所得并缴纳全部罚款(kuan)，请求减(jian)轻处罚。蒋某某的辩护(hu)人提出甲公司债务危机(ji)不属于(yu)内幕信息，理由是：第一，2019年证券(quan)法(fa)删除了2014年证券(quan)法(fa)中关(guan)于(yu)证券(quan)期货监(jian)管机(ji)构依职权认定(ding)内幕信息的兜底条款(kuan)，本案债务危机(ji)事项不属于(yu)2019年证券(quan)法(fa)列举的任(ren)何一种情形(xing)，根据从旧兼从轻原则，不能认定(ding)为内幕信息。第二，甲公司债务危机(ji)是关(guan)于(yu)上市公司的控股(gu)公司的信息，而(er)非(fei)上市公司本身的经营、财务信息。第三，甲公司已于(yu)募集失败当日在(zai)上海清算所、中国货币网公开(kai)披露取消发(fa)行超短期融资券(quan)。

公诉人答辩指出：第一，2014年证券(quan)法(fa)与2019年证券(quan)法(fa)均对内幕信息的含义作出明确规定(ding)，包括“对证券(quan)的市场(chang)价格有重大影(ying)响(xiang)”与“尚未公开(kai)”两个实质特(te)征，并未规定(ding)内幕信息仅(jin)限于(yu)证券(quan)法(fa)明确列举的情形(xing)。2019年证券(quan)法(fa)亦未删除兜底条款(kuan)，而(er)是把证券(quan)期货监(jian)管机(ji)构“认定(ding)”的其他事项改为“规定(ding)”的其他事项，并不意味着内幕信息范围的缩小，也不影(ying)响(xiang)根据内幕信息的定(ding)义对法(fa)条未列举的情形(xing)依法(fa)作出认定(ding)。第二，本案根据证券(quan)法(fa)对内幕信息实质特(te)征的规定(ding)，可以认定(ding)甲公司债务危机(ji)是内幕信息：一是具有重大性，甲公司债务危机(ji)虽非(fei)证券(quan)法(fa)列举的上市公司经营、财务信息，但是可能导致甲公司丧(sang)失对丙公司的控制权，对丙公司股(gu)票交易(yi)价格有重大影(ying)响(xiang)；二是具有未公开(kai)性，甲公司在(zai)上海清算所、中国货币网仅(jin)公告(gao)因市场(chang)波(bo)动较大取消超短期融资券(quan)发(fa)行，未披露甲公司存在(zai)债务危机(ji)以及可能丧(sang)失对丙公司控制权的情况，并且上述网站不符合证券(quan)法(fa)对信息披露平台的规定(ding)，不能视(shi)为本案内幕信息已公开(kai)。

（三）处理结果

2022年12月29日，杭州市中级人民法(fa)院作出一审判决，认定(ding)被告(gao)人蒋某某犯内幕交易(yi)罪，情节特(te)别严重，但因其具有自首情节，结合其退缴全部违法(fa)所得并已足额缴纳行政罚款(kuan)的情况，依法(fa)减(jian)轻处罚，判处其有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金八百万元。被告(gao)人蒋某某未上诉，判决已生效(xiao)。

【指导意义】

（一）认定(ding)“内幕信息”，应当根据证券(quan)法(fa)第五十二条第一款(kuan)规定(ding)，从“对证券(quan)的市场(chang)价格有重大影(ying)响(xiang)”与“尚未公开(kai)”两方面作实质判断。经审查，对于(yu)证券(quan)法(fa)第八十条第二款(kuan)、第八十一条第二款(kuan)所列重大事件(jian)以外的信息，具备证券(quan)法(fa)第五十二条第一款(kuan)规定(ding)的“对证券(quan)的市场(chang)价格有重大影(ying)响(xiang)”与“尚未公开(kai)”两方面特(te)征的，应当依法(fa)认定(ding)为内幕信息。“对证券(quan)的市场(chang)价格是否(fou)有重大影(ying)响(xiang)”，可以从对上市公司控制、经营、存续是否(fou)有影(ying)响(xiang)，以及公司是否(fou)履行了内幕信息管理程序等方面，判断信息是否(fou)可能对投资者作出交易(yi)决策产生基础性、关(guan)键性影(ying)响(xiang)。“信息是否(fou)公开(kai)”，一般从公开(kai)内容的完整、准确，并且在(zai)证券(quan)交易(yi)场(chang)所的网站和证券(quan)期货监(jian)管机(ji)构规定(ding)条件(jian)的媒体(ti)上发(fa)布等方面判断。

（二）不属于(yu)证券(quan)法(fa)第五十一条明确列举的人员，但合法(fa)取得内幕信息的，应当依法(fa)认定(ding)为知情人员。认定(ding)“内幕信息的知情人员”，不仅(jin)要审查行为人的身份是否(fou)符合证券(quan)法(fa)及相关(guan)规定(ding)，还应从其所任(ren)职务、承担职责、实际履职、参与程度、信息来源等方面重点审查其获取内幕信息的情况。对于(yu)行为人基于(yu)职务、工作、监(jian)管、业(ye)务关(guan)系等合法(fa)途径取得内幕信息的，即使不属于(yu)证券(quan)法(fa)列举的特(te)定(ding)人员范围，也应当依法(fa)认定(ding)为“内幕信息的知情人员”。

（三）避损型内幕交易(yi)违法(fa)所得的计算，一般应当以跌停板打开(kai)之日收盘价为基准。利用可能导致股(gu)票价格下(xia)跌的内幕信息提前卖(mai)出的，违法(fa)所得是指避免损失的金额。由于(yu)该类信息公开(kai)后，通常会造成股(gu)票价格跌停，股(gu)票价格不再跌停时(shi)，可以视(shi)为市场(chang)对该信息已经消化(hua)。因此，对违法(fa)所得的计算，一般应当以信息公开(kai)后跌停板打开(kai)之日收盘价为标准；没有跌停的，以信息公开(kai)后首个交易(yi)日收盘价为标准。

案例四

赵某某等人操纵证券(quan)市场(chang)案

【基本案情】

被告(gao)人赵某某，甲期货股(gu)份有限公司资产管理部原副总经理。

被告(gao)人赵某甲，甲期货股(gu)份有限公司资产管理部员工。

被告(gao)人朱某、金某某，均系赵某某雇佣人员。

2016年5月至2018年8月，甲期货股(gu)份有限公司（以下(xia)简称“甲公司”）发(fa)行五期以基金产品(pin)为投资目(mu)标的FOF系列基金（即投资私募基金的基金），共募集资金10.86亿(yi)元，投资认购9只私募基金，合计9.36亿(yi)元。其间，赵某某利用管理、运营FOF基金产品(pin)的职务便利，要求私募基金公司违规提供“通道服务”，让渡基金产品(pin)的管理和风(feng)控权限，获得了资金的管理、投资和使用权限。

2017年底至2018年8月，赵某某指使赵某甲、朱某联系客户，循环挪用FOF基金募集的资金为他人股(gu)票交易(yi)提供场(chang)外配资，累计18亿(yi)余(yu)元，并使用其控制的个人银行卡(ka)收取配资保(bao)证金和利息。

2018年8月至12月，赵某某、朱某、金某某与乙集团股(gu)份有限公司（以下(xia)简称“乙公司”）股(gu)东阮某（另案处理）通谋，以“市值管理”为名共同操纵乙公司股(gu)票。赵某某指使朱某、金某某管理的交易(yi)团队利用甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户资金买入(ru)乙公司股(gu)票，拉抬股(gu)价。同时(shi)，赵某某将其个人收取的场(chang)外配资保(bao)证金和利息，打入(ru)其控制的个人证券(quan)账户同步买入(ru)乙公司股(gu)票。在(zai)股(gu)价拉抬之后，赵某某个人账户卖(mai)出股(gu)票，私募基金账户则在(zai)高位买入(ru)接盘。截止案发(fa)，赵某某控制的个人账户买入(ru)乙公司股(gu)票4.8亿(yi)余(yu)元，卖(mai)出6亿(yi)余(yu)元，获利1.25亿(yi)余(yu)元；甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户买入(ru)乙公司股(gu)票12.7亿(yi)余(yu)元，卖(mai)出3700余(yu)万元。案发(fa)后，上述私募基金于(yu)2018年12月19日至2019年8月14日间陆续清算，甲公司FOF基金共计亏损5亿(yi)余(yu)元。

另外，在(zai)操纵乙公司股(gu)票价格期间，赵某某等人使用个人收取的1.32亿(yi)元配资保(bao)证金和利息向上海丙金融服务有限公司等多(duo)家公司购买乙公司股(gu)票场(chang)外看涨期权。操纵证券(quan)市场(chang)将股(gu)价抬高后，赵某某行权获利共计1.25亿(yi)余(yu)元。

经中国证监(jian)会认定(ding)，2018年7月18日至12月3日，赵某某等人控制的私募基金账户、个人证券(quan)账户合计持有的乙公司流通股(gu)份数，达到该股(gu)票实际流通股(gu)份总量的30%以上。其中，2018年11月6日至12月3日，连续20个交易(yi)日累计成交量达到同期该证券(quan)总成交量50%以上。

赵某某等人还犯非(fei)国家工作人员受贿罪、对非(fei)国家工作人员行贿罪。

【检(jian)察机(ji)关(guan)履职过程】

（一）审查起诉

2019年9月27日，山东省公安(an)厅以赵某某、赵某甲、朱某、金某某等人涉嫌操纵证券(quan)市场(chang)、挪用资金等罪，向山东省人民检(jian)察院移送起诉，山东省人民检(jian)察院指定(ding)青(qing)岛市人民检(jian)察院管辖本案。

赵某某辩解(jie)甲公司对其管理私募基金投资乙公司股(gu)票知情，资金使用符合私募基金投资规定(ding)，不构成操纵证券(quan)市场(chang)罪。检(jian)察机(ji)关(guan)退回公安(an)机(ji)关(guan)补充(chong)侦查，并提出具体(ti)意见：一是补充(chong)调取9只私募基金管理人与甲公司签订的投资协议、赵某某实际掌握私募基金的交易(yi)权限和交易(yi)记录及证人证言(yan)等证据，证明赵某某是否(fou)违反监(jian)管规定(ding)和委托投资协议，控制私募基金资金及投资交易(yi)；二是补充(chong)调取甲公司业(ye)务决策记录、资金使用安(an)排方案及相关(guan)证人证言(yan)等证据，证明甲公司对私募基金实际由赵某某控制是否(fou)明知；三是查清赵某某收取的配资保(bao)证金和利息数额，上述资金是否(fou)全部用于(yu)购买乙公司股(gu)票和场(chang)外期权，最终获利是否(fou)流入(ru)赵某某个人账户，证明赵某某是否(fou)利用FOF基金配资获得启动资金，用于(yu)操纵证券(quan)市场(chang)、买卖(mai)场(chang)外期权及非(fei)法(fa)获利情况；四是查清私募基金买入(ru)乙公司股(gu)票与赵某某个人账户卖(mai)出乙公司股(gu)票的对应关(guan)系，证明赵某某是否(fou)利用私募基金高位接盘。

公安(an)机(ji)关(guan)根据补充(chong)侦查提纲要求，全面收集并移送了相关(guan)证据。青(qing)岛市人民检(jian)察院审查后认为，在(zai)案证据足以证明赵某某等人违反FOF基金和私募基金管理规定(ding)，挪用基金资金配资作为个人操纵证券(quan)市场(chang)启动资金，违规控制私募基金拉抬股(gu)价，拉至高位后基金接盘个人获取巨额非(fei)法(fa)利益，并提前买入(ru)场(chang)外看涨期权成倍放(fang)大操纵获利的犯罪事实。

2020年5月11日，青(qing)岛市人民检(jian)察院以赵某某、朱某、赵某甲、金某某构成操纵证券(quan)市场(chang)罪、挪用资金罪等犯罪，向青(qing)岛市中级人民法(fa)院提起公诉。

（二）指控和证明犯罪

2020年11月、2021年1月、2021年5月，青(qing)岛市中级人民法(fa)院公开(kai)开(kai)庭审理本案。庭审中，辩护(hu)人提出场(chang)外期权获利不属于(yu)违法(fa)所得、不应认定(ding)为情节特(te)别严重等意见，公诉人进行有针对性的答辩。

第一，关(guan)于(yu)场(chang)外期权。辩护(hu)人提出，投资场(chang)外期权是FOF基金设计的组成部分，赵某某行权所得不是违法(fa)所得，不应追缴。公诉人指出，购买场(chang)外期权的资金系赵某某挪用FOF基金场(chang)外配资所得保(bao)证金及利息，其通过操纵证券(quan)市场(chang)在(zai)对应的场(chang)外期权交易(yi)中获利，行权获利转入(ru)赵某某控制的个人证券(quan)账户继续用于(yu)操纵乙公司股(gu)票，自始至终未进入(ru)FOF基金或者私募基金账户，系赵某某个人违法(fa)所得，应当依法(fa)追缴。

第二，关(guan)于(yu)是否(fou)认定(ding)“情节特(te)别严重”。辩护(hu)人提出，本案操纵证券(quan)市场(chang)行为发(fa)生在(zai)2018年，根据从旧兼从轻原则，应当适用2010年《最高人民检(jian)察院、公安(an)部关(guan)于(yu)公安(an)机(ji)关(guan)管辖的刑事案件(jian)立案追诉标准的规定(ding)（二）》（以下(xia)简称“2010年追诉标准”），认定(ding)为“情节严重”；不能适用2019年《最高人民法(fa)院、最高人民检(jian)察院关(guan)于(yu)办理操纵证券(quan)、期货市场(chang)刑事案件(jian)适用法(fa)律若干问题(ti)的解(jie)释(shi)》（以下(xia)简称“2019年司法(fa)解(jie)释(shi)”），不应认定(ding)为“情节特(te)别严重”。

公诉人答辩指出，一是2019年司法(fa)解(jie)释(shi)比2010年追诉标准降低了本罪交易(yi)指标入(ru)罪标准，根据从旧兼从轻原则，本案仍适用2010年追诉标准认定(ding)构成犯罪。二是2018年犯罪行为实施时(shi)没有司法(fa)解(jie)释(shi)对“情节特(te)别严重”标准作出规定(ding)，根据《最高人民法(fa)院、最高人民检(jian)察院关(guan)于(yu)适用刑事司法(fa)解(jie)释(shi)时(shi)间效(xiao)力问题(ti)的规定(ding)》，行为时(shi)虽然没有相关(guan)司法(fa)解(jie)释(shi)，处理时(shi)已有2019年司法(fa)解(jie)释(shi)对“情节特(te)别严重”作出规定(ding)，应当依照2019年司法(fa)解(jie)释(shi)的规定(ding)办理，赵某某等人操纵证券(quan)市场(chang)的行为应当认定(ding)为“情节特(te)别严重”。

（三）处理结果

2021年5月25日，青(qing)岛市中级人民法(fa)院作出一审判决，认定(ding)赵某某犯操纵证券(quan)市场(chang)罪，判处有期徒刑六年，与挪用资金罪等其他犯罪数罪并罚，决定(ding)执行有期徒刑十七年，并处罚金六千零四十万元，追缴操纵市场(chang)及场(chang)外期权交易(yi)获利2.5亿(yi)余(yu)元。认定(ding)朱某犯挪用资金罪、操纵证券(quan)市场(chang)罪，赵某甲犯挪用资金罪，金某某犯操纵证券(quan)市场(chang)罪，分别判处八年至三年不等有期徒刑，并处罚金。赵某某、朱某、赵某甲、金某某提出上诉。2021年12月20日，山东省高级人民法(fa)院作出二审裁定(ding)，驳回上诉，维持原判。

【指导意义】

（一）全链条查清用于(yu)犯罪的私募基金资金流转过程，依法(fa)严惩(cheng)利用私募基金实施操纵证券(quan)市场(chang)各环节的犯罪行为。利用私募基金操纵证券(quan)市场(chang)，既侵害证券(quan)市场(chang)投资者利益，又侵害私募基金投资者利益，造成严重的跨领域危害后果。办理该类案件(jian)，要审查私募基金的资金流转过程，对资金来源、使用、去向进行全链条追踪，并重点审查是否(fou)存在(zai)违反《证券(quan)投资基金法(fa)》《私募投资基金监(jian)督管理条例》中“私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使”“不得利用私募基金财产或者职务便利，为投资者以外的人牟取利益”等情形(xing)，准确认定(ding)行为人违规控制私募基金、违法(fa)使用基金资金、利用资金优势操纵证券(quan)交易(yi)价格和交易(yi)量等各环节的犯罪事实及犯罪手段。对于(yu)挪用基金资金实施操纵证券(quan)市场(chang)犯罪，分别构成挪用资金罪、操纵证券(quan)市场(chang)罪的，依法(fa)数罪并罚。

（二）准确认定(ding)操纵证券(quan)市场(chang)罪的“情节严重”和“情节特(te)别严重”。操纵证券(quan)市场(chang)犯罪可以分为交易(yi)型操纵与信息型操纵，交易(yi)型操纵主要以持股(gu)占比、成交量占比等交易(yi)指标来判断是否(fou)符合入(ru)罪和法(fa)定(ding)刑升档标准。相较于(yu)2010年追诉标准，2019年司法(fa)解(jie)释(shi)降低了交易(yi)指标的入(ru)罪标准。对于(yu)2019年7月1日前实施的交易(yi)型操纵，应当适用2010年追诉标准认定(ding)是否(fou)构成犯罪；对于(yu)“情节特(te)别严重”的认定(ding)，由于(yu)行为时(shi)没有司法(fa)解(jie)释(shi)的规定(ding)，应当适用2019年司法(fa)解(jie)释(shi)。2019年司法(fa)解(jie)释(shi)实施前涉交易(yi)型操纵案件(jian)中的交易(yi)指标未达到2010年追诉标准规定(ding)的，不能直接适用2019年司法(fa)解(jie)释(shi)入(ru)罪甚至升档法(fa)定(ding)刑。

（三）与操纵股(gu)票互相配合买卖(mai)场(chang)外期权的行为，不能认定(ding)为操纵期货市场(chang)罪，但其获利属于(yu)操纵证券(quan)市场(chang)犯罪的跨市场(chang)违法(fa)所得，应当依法(fa)予以追缴。操纵证券(quan)市场(chang)、连续拉高股(gu)价之前，买入(ru)场(chang)外看涨期权跟(gen)随获利，是典型的跨市场(chang)操纵行为。根据《中华人民共和国期货和衍生品(pin)法(fa)》第三条的规定(ding)，场(chang)内期权属于(yu)期货，场(chang)外期权属于(yu)衍生品(pin)，不是期货。因此，买卖(mai)场(chang)外期权的行为不构成操纵期货市场(chang)罪，买卖(mai)场(chang)外期权的交易(yi)数额不应计入(ru)犯罪数额。但是，该期权交易(yi)获利属于(yu)操纵证券(quan)市场(chang)抬高股(gu)价跨市场(chang)的获利，应当认定(ding)为操纵证券(quan)市场(chang)犯罪的违法(fa)所得，依法(fa)予以追缴。