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2012年7月，张(zhang)某与甲公司签订无固定期限劳(lao)动合(he)同，被分(fen)配至该公司下属A建筑(zhu)公司；2019年6月起，张(zhang)某在甲公司处工作(zuo)。2020年7月29日，甲公司与张(zhang)某解除劳(lao)动合(he)同关系。随后，张(zhang)某起诉至法院，主张(zhang)依据其提供的甲公司某项目部微信工作(zuo)群(qun)聊天记录、部分(fen)月份工资条(tiao)、盖有项目部印章以(yi)及员工签字的项目部值班表等，甲公司曾(ceng)要求其工作(zuo)日延时加班和公休日加班，请求甲公司向(xiang)其支(zhi)付加班工资15万(wan)余元(yuan)。一审法院经审理认为，张(zhang)某不能提供公司存在考勤制度，亦不能证(zheng)明(ming)其存在公休日加班及延时加班的情形，对(dui)于张(zhang)某的主张(zhang)不予支(zhi)持。张(zhang)某不服，提起上诉，二审法院审理后判(pan)决维持原(yuan)判(pan)。张(zhang)某申请再审后被驳回。2023年，张(zhang)某向(xiang)检察(cha)机关申请监督。
对(dui)于甲公司是否应当支(zhi)付张(zhang)某延时加班费和公休日加班费，形成了两种(zhong)分(fen)歧意(yi)见(jian)：
第一种(zhong)意(yi)见(jian)认为，劳(lao)动者要求支(zhi)付加班费的，按照“谁主张(zhang)、谁举证(zheng)”的证(zheng)据规则，应由其就加班事(shi)实(shi)的存在提供证(zheng)据证(zheng)明(ming)，而不能要求用(yong)人单(dan)位举证(zheng)证(zheng)明(ming)劳(lao)动者不存在加班事(shi)实(shi)。本案中，张(zhang)某不能提供证(zheng)据证(zheng)明(ming)其存在加班事(shi)实(shi)，故应承担败诉的后果。
第二种(zhong)意(yi)见(jian)认为，举证(zheng)加班事(shi)实(shi)，应考虑(lu)劳(lao)动者和用(yong)人单(dan)位双方的举证(zheng)能力，合(he)理分(fen)配证(zheng)明(ming)责任。按照“谁主张(zhang)、谁举证(zheng)”的证(zheng)据规则，应由劳(lao)动者首先举证(zheng)证(zheng)明(ming)加班事(shi)实(shi)的存在。如遇劳(lao)动者穷尽举证(zheng)能力后，能证(zheng)实(shi)相关证(zheng)据由用(yong)人单(dan)位掌握(wo)，而用(yong)人单(dan)位拒不提供的，应由用(yong)人单(dan)位承担不利后果。本案中，张(zhang)某已举证(zheng)证(zheng)实(shi)单(dan)位掌握(wo)考勤记录等证(zheng)据，但用(yong)人单(dan)位拒不提供，应由单(dan)位承担不利后果。法院判(pan)决存在错(cuo)误。
笔者赞同第二种(zhong)意(yi)见(jian)。《最高(gao)人民(min)法院关于审理劳(lao)动争议案件适用(yong)法律问题的解释（一）》（下称《解释》）规定，劳(lao)动者主张(zhang)加班费的，应当就加班事(shi)实(shi)的存在承担举证(zheng)责任。但劳(lao)动者有证(zheng)据证(zheng)明(ming)用(yong)人单(dan)位掌握(wo)加班事(shi)实(shi)存在的证(zheng)据，用(yong)人单(dan)位不提供的，由用(yong)人单(dan)位承担不利后果。因此，关于加班事(shi)实(shi)的存在，需要由劳(lao)动者承担举证(zheng)责任，但劳(lao)动者需要就加班事(shi)实(shi)举证(zheng)到何种(zhong)程度，上述司法解释并未予以(yi)明(ming)确规定。
结合(he)办案实(shi)践，笔者认为，要求劳(lao)动者对(dui)其主张(zhang)的每一时刻的加班情况都(dou)进行详细举证(zheng)，不仅超出了劳(lao)动者的举证(zheng)能力，也不符合(he)客观实(shi)际。考虑(lu)到企业对(dui)劳(lao)动者的管(guan)理关系、劳(lao)动者与企业的双方地(di)位，一般应从以(yi)下方面认定：（一）加班事(shi)实(shi)的证(zheng)明(ming)责任，应以(yi)“谁主张(zhang)、谁举证(zheng)”为基本原(yuan)则。具体来(lai)说，劳(lao)动者一般需要举证(zheng)证(zheng)明(ming)以(yi)下事(shi)项：劳(lao)动者的工作(zuo)时间(jian)超过法定或者约定工作(zuo)时间(jian)；劳(lao)动者在超出的工作(zuo)时间(jian)内为用(yong)人单(dan)位提供了劳(lao)动；劳(lao)动者加班是由用(yong)人单(dan)位安排（被动加班），或者经用(yong)人单(dan)位批准（主动加班）。需要注意(yi)的是，以(yi)上三个条(tiao)件必(bi)须同时满足，才能证(zheng)明(ming)劳(lao)动者完成了加班事(shi)实(shi)的举证(zheng)，此为用(yong)人单(dan)位支(zhi)付加班工资的充分(fen)条(tiao)件，而非必(bi)要条(tiao)件，即并不是满足了上述三个条(tiao)件，用(yong)人单(dan)位就必(bi)须支(zhi)付加班工资。支(zhi)付加班工资，还(hai)需要考虑(lu)劳(lao)动者的工资构成中是否已经包括将加班事(shi)实(shi)考量(liang)在内的加班工资，或者将劳(lao)动者延长工作(zuo)时间(jian)的劳(lao)动成果考量(liang)在内的提成工资，如劳(lao)动者的工资构成已经包含以(yi)上两点，那么即使(shi)前三个条(tiao)件均满足，对(dui)于劳(lao)动者主张(zhang)的加班工资亦不应支(zhi)持。
（二）考虑(lu)到劳(lao)动者的举证(zheng)能力，劳(lao)动者举证(zheng)程度应以(yi)减轻其证(zheng)明(ming)责任为补充。在证(zheng)明(ming)程度上，劳(lao)动者提供的用(yong)于证(zheng)明(ming)加班事(shi)实(shi)的证(zheng)据，需要包括证(zheng)实(shi)加班时间(jian)、加班时长、加班次数和加班得到用(yong)人单(dan)位认可的事(shi)实(shi)的证(zheng)据即可。在证(zheng)据形式上，考虑(lu)到劳(lao)动者的工作(zuo)岗位、工作(zuo)性质、工作(zuo)内容、工作(zuo)条(tiao)件等的差别和多样化(hua)，对(dui)提供证(zheng)据的形式不应过于苛责。一般来(lai)说，除了传统的考勤记录、工资支(zhi)付记录、加班通知等书证(zheng)、物证(zheng)外，还(hai)可以(yi)包括视听资料、短信通知、微信聊天记录或电子邮件等其他能证(zheng)实(shi)劳(lao)动者加班事(shi)实(shi)的证(zheng)据材料。至于劳(lao)动者能否提供考勤表、考勤记录等相关证(zheng)据证(zheng)明(ming)加班事(shi)实(shi)，需要结合(he)具体问题具体分(fen)析：一是目前我国法律法规对(dui)于用(yong)人单(dan)位的考勤记录制度并未有强制性规定；二是即使(shi)用(yong)人单(dan)位存在考勤记录，劳(lao)动者一般也不易掌握(wo)，且该考勤记录容易被用(yong)人单(dan)位篡改；三是加班事(shi)实(shi)和超过工作(zuo)时长考勤并不能等同，超过工作(zuo)时间(jian)工作(zuo)仅是证(zheng)明(ming)加班事(shi)实(shi)的充分(fen)条(tiao)件之一，故不能仅以(yi)能否提供考勤记录作(zuo)为认定是否存在加班事(shi)实(shi)的证(zheng)据。
（三）劳(lao)动者有证(zheng)据证(zheng)明(ming)用(yong)人单(dan)位掌握(wo)加班事(shi)实(shi)存在的证(zheng)据，用(yong)人单(dan)位拒不提供的，用(yong)人单(dan)位应承担不利后果。劳(lao)动者有证(zheng)据证(zheng)明(ming)用(yong)人单(dan)位掌握(wo)加班事(shi)实(shi)存在的证(zheng)据，一般来(lai)说，是指劳(lao)动者有证(zheng)据证(zheng)实(shi)诸如考勤记录、工作(zuo)记录、工厂监控视频、加班通知等证(zheng)明(ming)其加班的证(zheng)据保存于用(yong)人单(dan)位，而用(yong)人单(dan)位答辩时认可其有上述证(zheng)据，但以(yi)各种(zhong)理由拒不提供的，用(yong)人单(dan)位应承担不利后果，此种(zhong)情形下推定劳(lao)动者关于加班事(shi)实(shi)的主张(zhang)成立(li)。需要注意(yi)的是：一是劳(lao)动者必(bi)须有证(zheng)据证(zheng)明(ming)用(yong)人单(dan)位掌握(wo)加班事(shi)实(shi)存在的证(zheng)据，不能仅因劳(lao)动者主张(zhang)上述证(zheng)据存在，就将该证(zheng)据的举证(zheng)责任推给用(yong)人单(dan)位；二是参照《工资支(zhi)付暂行规定》，用(yong)人单(dan)位对(dui)于证(zheng)明(ming)加班事(shi)实(shi)的考勤记录至少保存两年，故对(dui)于两年以(yi)前的加班事(shi)实(shi)，劳(lao)动者应当承担全部的证(zheng)明(ming)责任，不应过于苛责用(yong)人单(dan)位、由用(yong)人单(dan)位提供。
具体到本案中，经检察(cha)机关调查核实(shi)，张(zhang)某在诉讼过程中提交的甲公司某项目部工作(zuo)群(qun)微信聊天记录照片(pian)、部分(fen)月份的工资条(tiao)、盖有项目部印章以(yi)及项目部员工签字的项目部值班表、作(zuo)息时间(jian)制度表等，能够证(zheng)实(shi)甲公司存在要求员工工作(zuo)日延时加班以(yi)及公休日加班的情形。且在诉讼过程中，张(zhang)某曾(ceng)向(xiang)法院申请调取“1.该公司下属A建筑(zhu)公司2019年3月至2020年10月的工资表；2.2019年3月至2020年8月的考勤表；……”等证(zheng)据材料，以(yi)证(zheng)实(shi)甲公司存在安排其加班的情况。可以(yi)说，张(zhang)某作(zuo)为劳(lao)动者，已经穷尽所能证(zheng)实(shi)存在加班的事(shi)实(shi)，且提供了微信聊天记录、工资条(tiao)、盖有项目部印章以(yi)及项目部员工签字的项目部值班表、作(zuo)息时间(jian)制度表等证(zheng)据材料，证(zheng)明(ming)用(yong)人单(dan)位掌握(wo)加班事(shi)实(shi)存在的证(zheng)据。但二审庭审中，当法院向(xiang)用(yong)人单(dan)位询(xun)问是否有张(zhang)某的考勤记录、是否存在加班情况时，用(yong)人单(dan)位予以(yi)否认，且未向(xiang)法院提供张(zhang)某的考勤表以(yi)及作(zuo)息时间(jian)表等证(zheng)据材料。依据《解释》，应由用(yong)人单(dan)位承担不利后果，即认定张(zhang)某主张(zhang)的延时加班、公休日加班情况属实(shi)。二审法院对(dui)于张(zhang)某的该项主张(zhang)不予支(zhi)持，属于适用(yong)法律确有错(cuo)误，导致认定的基本事(shi)实(shi)缺乏证(zheng)据证(zheng)明(ming)，应予以(yi)纠(jiu)正。
处理结果：经审查，我院以(yi)原(yuan)审判(pan)决适用(yong)法律确有错(cuo)误，导致认定的基本事(shi)实(shi)缺乏证(zheng)据证(zheng)明(ming)为由，依法提请抗诉。上级检察(cha)院采(cai)纳(na)提请抗诉意(yi)见(jian)，抗诉至再审法院。再审法院采(cai)纳(na)了抗诉意(yi)见(jian)，撤销(xiao)了原(yuan)判(pan)决，并将本案发回原(yuan)审法院重审。原(yuan)审法院经该院审判(pan)委员会讨论，决定全面采(cai)纳(na)检察(cha)机关的抗诉意(yi)见(jian)，认定张(zhang)某主张(zhang)的加班事(shi)实(shi)存在，对(dui)本案予以(yi)改判(pan)，为张(zhang)某挽回了经济(ji)损失。
（来(lai)源：检察(cha)日报，作(zuo)者单(dan)位：天津市人民(min)检察(cha)院第一分(fen)院）