被告人周(zhou)某(mou)某(mou)，江苏省(sheng)宿(xiu)迁(qian)市甲皮业有限公司原法定代表人、控股(gu)股(gu)东、执行董事(shi)。

被告人林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)，分别为江苏省(sheng)宿(xiu)迁(qian)市甲皮业有限公司原总经理兼财务(wu)总监、原财务(wu)经理。

被告人王某(mou)某(mou)，乙(yi)会计师事(shi)务(wu)所原合伙人。

被告人马某(mou)，丙会计师事(shi)务(wu)所有限公司北京分所原负责人。

2012年下半(ban)年，经周(zhou)某(mou)某(mou)决定，宿(xiu)迁(qian)市甲皮业有限公司(以下简称(cheng)“甲公司”)拟发行中(zhong)小企业私(si)募债券融资。甲公司委托王某(mou)某(mou)负责发债现场审计工作，王某(mou)某(mou)因所在的乙(yi)会计师事(shi)务(wu)所没(mei)有从事(shi)证券类(lei)审计业务(wu)的资质，遂与具有资质的丙会计师事(shi)务(wu)所有限公司北京分所(以下简称(cheng)“丙北京所”)负责人马某(mou)联系(xi)，约定在王某(mou)某(mou)现场审计后由丙北京所审核并出具正式的审计报(bao)告。周(zhou)某(mou)某(mou)指派公司总经理兼财务(wu)总监林某(mou)某(mou)、财务(wu)经理叶某(mou)某(mou)向王某(mou)某(mou)提(ti)供发债所需的财务(wu)资料。

王某(mou)某(mou)在现场审计时发现，甲公司的实际财务(wu)状况不符合发行债券的条件，遂提(ti)出可根据(ju)发债规模调(diao)整公司财务(wu)报(bao)表，增(zeng)加营业收入和(he)净利润。经周(zhou)某(mou)某(mou)同(tong)意，林某(mou)某(mou)指使叶某(mou)某(mou)按照王某(mou)某(mou)的需要篡改财务(wu)数据(ju)、编制虚假的纳税申报(bao)表等财务(wu)资料，王某(mou)某(mou)则根据(ju)虚假财务(wu)资料制作了内容不实的现场审计底稿。为使现场审计底稿通过审核，叶某(mou)某(mou)根据(ju)林某(mou)某(mou)、王某(mou)某(mou)的要求，通过王某(mou)某(mou)介绍的平面设计师，采用电脑修(xiu)图等手(shou)法伪造(zao)了财务(wu)凭证并加盖了甲公司公章。该现场审计底稿记载甲公司2010年、2011年的营业收入共计12.57亿余元，净利润共计1.2亿余元，与实际经营状况相比，分别虚增(zeng)营业收入6.77亿余元，净利润1.04亿余元。

马某(mou)作为发债审计报(bao)告的签字注册会计师，严重不负责任，未(wei)对(dui)王某(mou)某(mou)提(ti)供的内容不实的现场审计底稿和(he)虚假财务(wu)凭证进行审核，即在审计报(bao)告上签名确(que)认，并指使他人在审计报(bao)告上加盖未(wei)参与审计工作的其他注册会计师的印章，最终以丙北京所名义出具了内容严重失实的审计报(bao)告。王某(mou)某(mou)支付丙北京所费用9万元。

甲公司委托丁证券股(gu)份(fen)有限公司(以下简称(cheng)“丁证券公司”)担任承销(xiao)商。2012年12月26日，丁证券公司根据(ju)丙北京所的审计报(bao)告及甲公司提(ti)供的2012年1月至9月的虚假财务(wu)数据(ju)出具了募集说明书。该募集说明书显(xian)示2010年1月至2012年9月，甲公司营业收入17亿余元、净利润1.56亿余元，与实际经营状况相比，分别虚增(zeng)营业收入10.57亿余元、净利润1.45亿余元。周(zhou)某(mou)某(mou)、林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)分别以甲公司执行董事(shi)、总经理、财务(wu)经理的身份(fen)在募集说明书上签名确(que)认。

2013年2月5日，经深圳证券交易所备案，丁证券公司发行“甲公司非公开(kai)发行2012年中(zhong)小企业私(si)募债券”，共募集资金1.5亿元，由戊证券股(gu)份(fen)有限公司等七家公司认购。甲公司先(xian)后支付了三期利息共计2100余万元。2015年2月5日，该私(si)募债券到期，甲公司无力偿付本金和(he)剩余利息，造(zao)成投资人重大经济(ji)损失。

【检察(cha)机关履职过程】

(一)审查逮(dai)捕

2017年11月10日，上海市公安局以欺诈发行债券罪对(dui)犯罪嫌(xian)疑(yi)人林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)提(ti)请上海市人民检察(cha)院第一分院批(pi)准(zhun)逮(dai)捕。同(tong)年11月17日，检察(cha)机关决定对(dui)二人批(pi)准(zhun)逮(dai)捕，并向公安机关提(ti)出继续侦查取证意见：一是甲公司法定代表人、控股(gu)股(gu)东、执行董事(shi)周(zhou)某(mou)某(mou)有重大犯罪嫌(xian)疑(yi)，应查明其是否为欺诈发行债券的组(zu)织者；二是查明甲公司在发行债券过程中(zhong)各类(lei)人员的分工行为，包括林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)在发债过程中(zhong)的实际履职情(qing)况；三是对(dui)会计师王某(mou)某(mou)、马某(mou)进行侦查，查明其是否涉嫌(xian)欺诈发行债券共同(tong)犯罪、提(ti)供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪；四是进一步补充甲公司发行中(zhong)小企业私(si)募债券的文件等相关书证。

根据(ju)检察(cha)机关继续取证要求，上海市公安局于2019年3月6日对(dui)马某(mou)立案侦查。周(zhou)某(mou)某(mou)涉嫌(xian)其他犯罪在逃，后被江苏公安机关抓(zhua)获。2020年3月2日，周(zhou)某(mou)某(mou)因其他犯罪，被江苏省(sheng)连云港市中(zhong)级人民法院数罪并罚判处有期徒刑八年。同(tong)年7月29日，上海市公安局将周(zhou)某(mou)某(mou)解回再侦。

(二)审查起诉

2018年1月17日、2019年5月7日、2020年9月21日，上海市公安局先(xian)后以甲公司、林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)、王某(mou)某(mou)等涉嫌(xian)欺诈发行债券罪，马某(mou)涉嫌(xian)出具证明文件重大失实罪，周(zhou)某(mou)某(mou)涉嫌(xian)欺诈发行债券罪向检察(cha)机关移(yi)送起诉。

关于王某(mou)某(mou)、马某(mou)两名中(zhong)介组(zu)织人员行为的认定，检察(cha)机关审查认为，王某(mou)某(mou)与周(zhou)某(mou)某(mou)等人共谋，利用专业知识参与甲公司从原始财务(wu)数据(ju)造(zao)假到审计报(bao)告造(zao)假的全过程，帮助甲公司在不符合条件的情(qing)况下发行债券，构(gou)成欺诈发行债券罪共同(tong)犯罪。马某(mou)虽然未(wei)共谋参与造(zao)假，但是违反会计师执业准(zhun)则和(he)丙北京所规定，随意出借审计资质，对(dui)王某(mou)某(mou)制作的审计报(bao)告未(wei)作审核即签名确(que)认，属于严重不负责任，导致出具的审计报(bao)告严重失实，致使不具备发债条件的企业得以发行债券，造(zao)成投资人重大经济(ji)损失，构(gou)成出具证明文件重大失实罪。

2018年7月24日、2020年5月7日、2021年1月13日，上海市人民检察(cha)院第一分院先(xian)后以被告单位甲公司、被告人林某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)、王某(mou)某(mou)构(gou)成欺诈发行债券罪，被告人马某(mou)构(gou)成出具证明文件重大失实罪，被告人周(zhou)某(mou)某(mou)构(gou)成欺诈发行债券罪向上海市第一中(zhong)级人民法院提(ti)起公诉。

(三)指控与证明犯罪

2018年10月19日、2020年9月24日、2021年6月10日，上海市第一中(zhong)级人民法院公开(kai)开(kai)庭审理本案。

庭审中(zhong)，针对(dui)辩护人提(ti)出的中(zhong)小企业私(si)募债券不属于欺诈发行债券罪规定的债券种(zhong)类(lei)、王某(mou)某(mou)可以免予(yu)刑事(shi)处罚等意见，公诉人答(da)辩如下：

第一，关于欺诈发行债券罪。辩护人提(ti)出，本罪规定于1997年刑法，当时中(zhong)国市场仅有向社会公众(zhong)公开(kai)发行的公募债券。甲公司发行的系(xi)中(zhong)小企业私(si)募债券，产生于2012年，仅向合格(ge)投资者非公开(kai)发行，投资者数量较(jiao)少，且专业程度和(he)风险承受能(neng)力强(qiang)于社会公众(zhong)，不属于本罪规定的“公司、企业债券”。

公诉人认为，中(zhong)小企业私(si)募债券是欺诈发行债券罪规定的“公司、企业债券”。首先(xian)，甲公司发行的私(si)募债券是上海证券交易所、深圳证券交易所于2012年为畅(chang)通中(zhong)小企业融资渠道推(tui)出的金融产品，符合《公司法》《企业债券管理条例》规定的“依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券”的债券实质特征。其次，虽然1997年刑法规定欺诈发行债券罪时，我国债券市场仅发行公募债券，但是刑法第一百六十条并未(wei)对(dui)“公司、企业债券”作出必须(xu)公开(kai)发行的限制。该罪保护的对(dui)象是广大投资者，中(zhong)小企业私(si)募债券将投资者类(lei)型从普(pu)通社会公众(zhong)拓展至合格(ge)投资者，平等保护不同(tong)投资者的财产权益符合本罪立法目的。

第二，关于王某(mou)某(mou)的刑罚。辩护人提(ti)出本案欺诈发行债券罪的主犯是甲公司，王某(mou)某(mou)仅是第三方会计师，获利少，犯罪情(qing)节轻微，可以免予(yu)刑事(shi)处罚。

公诉人指出，会计师在债券发行过程中(zhong)承担重要的“看门人”职责，王某(mou)某(mou)不仅失职未(wei)尽审查义务(wu)，而且主动指导、帮助甲公司工作人员造(zao)假，在共同(tong)犯罪中(zhong)起积极、重要作用，不属于犯罪情(qing)节轻微，不符合免予(yu)刑事(shi)处罚条件，应当依法惩处；对(dui)于其坦白情(qing)节，建议法庭可以依法从轻处罚。

(四)处理结果

2019年2月22日、2020年9月29日、2021年6月30日，上海市第一中(zhong)级人民法院分别作出一审判决，认定被告单位甲公司犯欺诈发行债券罪，判处罚金四百五十万元；被告人周(zhou)某(mou)某(mou)犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑四年六个月，连同(tong)前(qian)罪判处刑罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金三十四万元；被告人林某(mou)某(mou)、王某(mou)某(mou)、叶某(mou)某(mou)犯欺诈发行债券罪，被告人马某(mou)犯出具证明文件重大失实罪，分别判处三年至一年六个月不等有期徒刑，部分适用缓刑，对(dui)王某(mou)某(mou)、马某(mou)并处罚金。

王某(mou)某(mou)、周(zhou)某(mou)某(mou)提(ti)出上诉。2019年5月24日、2021年11月1日，上海市高级人民法院分别作出二审裁定，均驳回上诉，维持原判。

(五)制发检察(cha)建议

检察(cha)机关在办理多起欺诈发行中(zhong)小企业私(si)募债券案件的过程中(zhong)，发现部分会计师事(shi)务(wu)所在承接私(si)募债券发行项目中(zhong)存在内控机制严重失灵、审核把关环节形同(tong)虚设、行业自律不足(zu)等问题。经最高人民检察(cha)院审核并转送，上海市人民检察(cha)院向中(zhong)国注册会计师协会制发检察(cha)建议，提(ti)出加强(qiang)中(zhong)介组(zu)织人员法律知识培训和(he)职业道德教(jiao)育、搭建完善全流程风险控制体系(xi)、发挥行业监管作用等具体建议。中(zhong)国注册会计师协会高度重视，制定了10项整改完善措施积极落实，并及时回复检察(cha)机关。上海注册会计师协会开(kai)展为期三年的专项整治行动，有效(xiao)促进提(ti)升注册会计师行业治理水平。

【指导意义】

(一)根据(ju)我国现行金融管理法律规定，准(zhun)确(que)把握刑法规定的“公司、企业债券”范围(wei)。现代金融发展迅速，依法惩治欺诈发行债券等新类(lei)型证券期货犯罪，应当深刻领(ling)悟相关具体条文中(zhong)蕴含的法治精神，在坚持罪刑法定原则的前(qian)提(ti)下，结合立法目的和(he)现行金融管理法律规定相关内容，正确(que)理解和(he)适用刑法规定。1997年刑法修(xiu)订后，债券市场及相关金融管理法律规定发生了重大变化，出现中(zhong)小企业私(si)募债券、短期融资券、中(zhong)期票(piao)据(ju)、超(chao)短期融资券、定向债务(wu)融资工具等新的金融产品。对(dui)于符合《公司法》《企业债券管理条例》关于“公司、企业发行的约定按期还本付息的有价证券”的定义，均应当依法认定为刑法规定的“公司、企业债券”。欺诈发行上述债券，严重侵害投资者财产权益，破坏债券发行管理秩序，构(gou)成犯罪的，应当依法起诉。

(二)对(dui)于涉案中(zhong)介组(zu)织人员，应当根据(ju)主客观相一致原则，依法适用不同(tong)罪名。对(dui)于出具审计报(bao)告等虚假证明文件的中(zhong)介组(zu)织人员，应当区分其对(dui)发行人财务(wu)造(zao)假行为是主观明知、故意出具虚假证明文件，还是严重不负责任、应当发现造(zao)假而未(wei)发现、造(zao)成严重后果，来分别认定是否构(gou)成提(ti)供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。对(dui)于中(zhong)介组(zu)织人员与发行人共谋出具虚假证明文件以帮助欺诈发行证券，同(tong)时构(gou)成欺诈发行证券罪、提(ti)供虚假证明文件罪的，应当依照处罚较(jiao)重的规定定罪处罚。

(三)坚持从个案惩戒向风险防(fang)范延伸，以检察(cha)履职助推(tui)资本市场行业治理。防(fang)范化解金融风险是资本市场高质量发展的基础和(he)保障。检察(cha)机关要重视分析、总结案件办理中(zhong)反映出的资本运行、自律管理、行政监管等各方面存在的风险问题，通过制发检察(cha)建议等方式，协助监管机关、行业自律组(zu)织等补齐漏洞，加强(qiang)监管，促进行业治理，做好案件办理“后半(ban)篇(pian)”文章。

【相关规定】

《中(zhong)华人民共和(he)国刑法》(1997年修(xiu)订)第一百六十条、第二百二十九条第一款、第三款(现适用《中(zhong)华人民共和(he)国刑法》第一百六十条、第二百二十九条第一款、第三款)

《中(zhong)华人民共和(he)国公司法》(2005年修(xiu)订)第一百五十四条(现适用《中(zhong)华人民共和(he)国公司法》第一百九十四条)

《中(zhong)华人民共和(he)国证券法》(2005年修(xiu)订)第二条(现适用《中(zhong)华人民共和(he)国证券法》第二条)

《企业债券管理条例》第五条

《最高人民检察(cha)院、公安部关于公安机关管辖的刑事(shi)案件立案追诉标准(zhun)的规定(二)》(公通字〔2010〕23号(hao))第五条第一项(现适用《最高人民检察(cha)院、公安部关于公安机关管辖的刑事(shi)案件立案追诉标准(zhun)的规定(二)》(公通字〔2022〕12号(hao))第五条第一项)

《人民检察(cha)院检察(cha)建议工作规定》第三条

办案检察(cha)院：上海市人民检察(cha)院第一分院  上海市人民检察(cha)院

承办检察(cha)官：顾佳  孙惟文  赵炜(wei)捷  陈晨

案例撰稿人：孙惟文  赵炜(wei)捷  陈晨

吴某(mou)某(mou)等人违规披露重要信息案

(检例第220号(hao))

【关键词】

上市公司  财务(wu)造(zao)假  违规披露重要信息  分类(lei)处理

【要旨】

人民检察(cha)院办理上市公司违规披露重要信息案件，应当查清上市公司原始生产经营情(qing)况，还原真实财务(wu)数据(ju)，与公开(kai)披露的财务(wu)数据(ju)进行比对(dui)，准(zhun)确(que)认定财务(wu)造(zao)假并违规披露重要信息的犯罪事(shi)实。要注重对(dui)行政执法证据(ju)的审查与运用。对(dui)于收集程序和(he)来源合法、内容客观真实的书证、电子数据(ju)等客观性证据(ju)，可以作为指控犯罪的依据(ju)。要准(zhun)确(que)区分财务(wu)造(zao)假涉案人员的刑事(shi)责任，有针对(dui)性地进行分类(lei)处理。对(dui)于上市公司大股(gu)东、实际控制人、高级管理人员等实施犯罪的，依法从严惩处。

【基本案情(qing)】

被告人吴某(mou)某(mou)，甲集团股(gu)份(fen)有限公司原董事(shi)长、总裁。

被告人梁某(mou)，甲集团股(gu)份(fen)有限公司原总工程师、常务(wu)副总裁。

被告人勾某(mou)，甲集团股(gu)份(fen)有限公司原财务(wu)总监。

被告人孙某(mou)某(mou)、刘某(mou)，分别系(xi)甲集团股(gu)份(fen)有限公司原董事(shi)会秘(mi)书、原财务(wu)总监助理；被告人邹某(mou)某(mou)，系(xi)甲集团股(gu)份(fen)有限公司海洋牧(mu)场群原财务(wu)负责人；被告人石某(mou)某(mou)、张某(mou)及被不起诉人于某(mou)某(mou)、赵某(mou)，系(xi)甲集团股(gu)份(fen)有限公司增(zeng)殖分公司工作人员。

甲集团股(gu)份(fen)有限公司(以下简称(cheng)“甲公司”)系(xi)深圳证券交易所上市公司。2016年，因甲公司已连续两年亏损，为防(fang)止公司连续三年亏损被暂停上市，吴某(mou)某(mou)指使勾某(mou)组(zu)织人员进行财务(wu)造(zao)假以虚增(zeng)利润。邹某(mou)某(mou)安排负责底播扇贝养(yang)殖的增(zeng)殖分公司人员张某(mou)、石某(mou)某(mou)具体修(xiu)改“作业区域坐标”和(he)“采捕亩数”，形成虚假的2016年度和(he)2017年度《月底播贝采捕记录表》，以调(diao)减虾(xia)夷扇贝采捕面积，实际采捕面积从69.41万亩调(diao)减为55.48万亩，减少采捕成本。增(zeng)殖分公司人员于某(mou)某(mou)、赵某(mou)配(pei)合在该采捕记录表上签字，刘某(mou)将增(zeng)殖分公司上报(bao)的《月底播贝采捕记录表》汇总后形成报(bao)表，层报(bao)勾某(mou)、孙某(mou)某(mou)、梁某(mou)、吴某(mou)某(mou)审核同(tong)意后编入2016年财务(wu)报(bao)告，共虚减营业成本6000余万元。吴某(mou)某(mou)还指使上述人员对(dui)部分海域已经不存在的扇贝应作核销(xiao)处理的不作核销(xiao)处理，虚减营业外(wai)支出7000余万元。综上，在甲公司公开(kai)披露的《2016年年度报(bao)告》中(zhong)，共虚增(zeng)利润1.3亿余元，占当期披露利润总额的158.11%。

2017年末(mo)至2018年初，为了核销(xiao)往年度的虚增(zeng)利润，且为能(neng)够(gou)对(dui)2016年实际已经采捕但未(wei)作记录的隐瞒(man)采捕区域重新播种(zhong)扇贝苗，吴某(mou)某(mou)指使上述公司人员，调(diao)增(zeng)虾(xia)夷扇贝采捕面积以增(zeng)加采捕成本，实际采捕面积从54.91万亩调(diao)增(zeng)为60.7万亩，虚增(zeng)营业成本6000余万元。另外(wai)，通过在上述隐瞒(man)海域增(zeng)设抽测(ce)点位、编造(zao)扇贝死亡的方式，对(dui)已采捕海域的扇贝进行虚假核销(xiao)、减值，虚增(zeng)营业外(wai)支出和(he)资产减值损失2.1亿余元。综上，在甲公司公开(kai)披露的《2017年年度报(bao)告》中(zhong)，共虚减利润2.7亿余元，占当期披露利润总额的38.57%。

吴某(mou)某(mou)等人还犯诈骗(pian)罪、串(chuan)通投标罪、对(dui)非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪。

【检察(cha)机关履职过程】

(一)审查逮(dai)捕

2021年4月27日、5月24日、7月20日，辽宁省(sheng)大连市公安局先(xian)后以涉嫌(xian)违规披露重要信息罪等对(dui)勾某(mou)、吴某(mou)某(mou)、邹某(mou)某(mou)等犯罪嫌(xian)疑(yi)人提(ti)请批(pi)准(zhun)逮(dai)捕。大连市人民检察(cha)院认为，查清每月虾(xia)夷扇贝成本结转的依据(ju)即“当期实际采捕面积”是认定是否存在财务(wu)造(zao)假的关键。经审查，中(zhong)国证监会调(diao)取的甲公司采捕船只的北斗导航海上航行定位信息，及其委托中(zhong)科宇图股(gu)份(fen)有限公司(以下简称(cheng)“中(zhong)科宇图”)、中(zhong)国水产科学院东海所(以下简称(cheng)“东海所”)根据(ju)导航定位信息还原的采捕船只真实航行轨迹和(he)真实采捕海域等关键证据(ju)，能(neng)够(gou)证明甲公司2016年和(he)2017年伪造(zao)并虚假披露采捕面积、捕捞(lao)成本与经营利润的犯罪事(shi)实，遂于2021年4月30日、5月31日、7月26日对(dui)吴某(mou)某(mou)等人作出批(pi)准(zhun)逮(dai)捕决定。

同(tong)时，检察(cha)机关审查发现，吴某(mou)某(mou)等人到案后否认财务(wu)造(zao)假，拒(ju)不提(ti)供采捕船只航海日志、出海捕捞(lao)区域记录；办公系(xi)统中(zhong)扇贝采捕面积和(he)采捕成本的数据(ju)被人为销(xiao)毁，反映篡改财务(wu)数据(ju)过程的微信聊天记录被删除；海底的抽测(ce)盘点情(qing)况已无法再现，真实捕捞(lao)状况不明，不能(neng)认定账面记载的成本、利润是否真实。检察(cha)机关要求公安机关继续开(kai)展针对(dui)性侦查取证工作。一是调(diao)取北斗星通导航技(ji)术股(gu)份(fen)有限公司关于利用卫星定位数据(ju)复原船只作业状态点位的原理说明，证明利用卫星数据(ju)复原真实采捕海域的科学性与可行性。二是调(diao)取甲公司船只采捕图、底播图、燃(ran)油补贴领(ling)取情(qing)况，审查其与卫星轨迹复原图是否互相印证，查明复原图的准(zhun)确(que)性。三是以卫星复原采捕面积为基础，对(dui)甲公司财务(wu)状况进行全面审计，还原真实财务(wu)数据(ju)，查明公开(kai)披露的年度报(bao)告对(dui)成本、营业外(wai)支出、利润等造(zao)假的具体数额。四是调(diao)取甲公司公文审批(pi)单、董事(shi)会决议、会议记录等书证，审查是否有吴某(mou)某(mou)和(he)孙某(mou)某(mou)的签名，查明吴、孙二人的主观故意。

(二)审查起诉

2021年8月31日，大连市公安局根据(ju)继续侦查提(ti)纲收集相关证据(ju)后，以吴某(mou)某(mou)、勾某(mou)、梁某(mou)、孙某(mou)某(mou)、刘某(mou)、邹某(mou)某(mou)、石某(mou)某(mou)、张某(mou)、于某(mou)某(mou)、赵某(mou)等人涉嫌(xian)违规披露重要信息罪等向大连市人民检察(cha)院移(yi)送起诉。2022年1月20日，大连市人民检察(cha)院以被告人吴某(mou)某(mou)、勾某(mou)、梁某(mou)、孙某(mou)某(mou)、刘某(mou)、邹某(mou)某(mou)、石某(mou)某(mou)、张某(mou)构(gou)成违规披露重要信息罪，及吴某(mou)某(mou)等人构(gou)成其他犯罪向大连市中(zhong)级人民法院提(ti)起公诉。另经审查，对(dui)犯罪情(qing)节轻微，社会危害性不大的犯罪嫌(xian)疑(yi)人于某(mou)某(mou)、赵某(mou)依法作出不起诉决定。

(三)指控和(he)证明犯罪

2022年3月31日，大连市中(zhong)级人民法院公开(kai)开(kai)庭审理本案。庭审中(zhong)，对(dui)于被告人和(he)辩护人提(ti)出的吴某(mou)某(mou)没(mei)有实施财务(wu)造(zao)假和(he)违规披露行为，大数据(ju)分析报(bao)告不能(neng)作为证据(ju)使用，梁某(mou)在公开(kai)披露前(qian)不知道财务(wu)报(bao)告存在造(zao)假等意见，检察(cha)机关有针对(dui)性地进行了举证质证和(he)答(da)辩。

在举证阶(jie)段，公诉人针对(dui)吴某(mou)某(mou)没(mei)有组(zu)织、指使财务(wu)造(zao)假的辩解，向法庭出示了指控证明吴某(mou)某(mou)等人违规披露重要信息的证据(ju)：一是卫星导航数据(ju)、甲公司真实扇贝采捕面积和(he)底播面积复原图，以船只采捕图、底播图、燃(ran)油补贴领(ling)取情(qing)况印证卫星复原图；二是根据(ju)复原面积还原的甲公司真实底播扇贝及采捕数据(ju)和(he)对(dui)还原后的生产经营数据(ju)进行审计的报(bao)告，结转出真实的成本、营业外(wai)支出和(he)利润，与甲公司披露的数据(ju)进行比较(jiao)，计算出两者差额；三是虚假财务(wu)报(bao)告审批(pi)记录、信息披露公文审批(pi)记录，勾某(mou)、刘某(mou)、邹某(mou)某(mou)等犯罪嫌(xian)疑(yi)人供述及公司多名员工证言，证明吴某(mou)某(mou)直(zhi)接向公司高管布置按月制造(zao)虚假盈利数据(ju)，明知财务(wu)数据(ju)均为虚假，仍然签字确(que)认的事(shi)实。上述证据(ju)完整证明了吴某(mou)某(mou)等人财务(wu)造(zao)假并违规披露的犯罪事(shi)实。

在质证阶(jie)段，针对(dui)大数据(ju)分析报(bao)告的证据(ju)资格(ge)，公诉人答(da)辩指出：一是从证据(ju)合法性上看，中(zhong)科宇图是具有地理信息数据(ju)处理甲级资质的地理信息服务(wu)商，东海所是国家遥感中(zhong)心渔业遥感部依托单位，在渔船船位数据(ju)监测(ce)与渔业信息服务(wu)方面具备出具大数据(ju)分析专业意见的资质。两家单位出具的大数据(ju)分析报(bao)告均系(xi)中(zhong)国证监会在行政执法过程中(zhong)依法调(diao)取，取证过程合法，根据(ju)刑事(shi)诉讼法第五十四条的规定，可以作为定案依据(ju)。二是从证据(ju)真实性上看，两家机构(gou)是根据(ju)采捕船的航行轨迹还原客观采捕事(shi)实，测(ce)算出实际采捕面积，且采用不同(tong)的方法得出的三版采捕区域图差异不大。中(zhong)国证监会以真实采捕面积为基础，采用甲公司的成本结转方法所核算的财务(wu)数据(ju)，能(neng)够(gou)与公安机关委托作出的审计报(bao)告相互印证，应当予(yu)以采信。

在法庭辩论阶(jie)段，针对(dui)梁某(mou)的主观明知，公诉人答(da)辩指出：一是梁某(mou)作为甲公司分管海洋牧(mu)场群业务(wu)的常务(wu)副总裁，扇贝采捕、抽测(ce)、年终盘点均由该业务(wu)群负责，其了解2016年和(he)2017年的真实生产经营情(qing)况；二是邹某(mou)某(mou)多次向其汇报(bao)组(zu)织财务(wu)人员通过增(zeng)殖分公司进行财务(wu)造(zao)假的情(qing)况，其安排工作人员编造(zao)扇贝死亡原因的“技(ji)术分析报(bao)告”，用于对(dui)外(wai)公开(kai)发布以掩盖虚假财务(wu)数据(ju)，对(dui)财务(wu)报(bao)告造(zao)假具有主观明知；三是根据(ju)证券法第八十二条规定，董事(shi)和(he)高级管理人员应当保证所披露的信息真实、准(zhun)确(que)、完整，梁某(mou)明知财务(wu)报(bao)告造(zao)假仍然在审核时签字同(tong)意公开(kai)披露，构(gou)成违规披露重要信息罪，应承担相应刑事(shi)责任。

(四)处理结果

2022年10月31日，大连市中(zhong)级人民法院作出一审判决，认定吴某(mou)某(mou)犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元，与诈骗(pian)罪等罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金九十二万元；认定勾某(mou)、梁某(mou)等被告人犯违规披露重要信息罪，分别判处一年十个月至一年七个月不等有期徒刑，与诈骗(pian)罪等罪名数罪并罚，分别决定执行六年六个月至一年七个月不等有期徒刑，对(dui)部分被告人宣告缓刑，并处罚金。被告人吴某(mou)某(mou)、梁某(mou)等人提(ti)出上诉。2023年5月25日，辽宁省(sheng)高级人民法院作出二审裁定，驳回上诉，维持原判。

【指导意义】

(一)根据(ju)不同(tong)类(lei)型上市公司财务(wu)造(zao)假特点构(gou)建相应指控证明体系(xi)，依法严惩上市公司各类(lei)财务(wu)造(zao)假犯罪。上市公司财务(wu)造(zao)假手(shou)段多样，对(dui)于先(xian)虚增(zeng)利润营造(zao)业绩，后虚减利润平账的行为，表面看似“纠错”，实为反复造(zao)假，严重破坏资本市场信息披露制度和(he)诚信基础，损害投资者合法利益，应依法予(yu)以严惩。办理该类(lei)案件，应当根据(ju)不同(tong)类(lei)型上市公司源头性生产经营环节造(zao)假手(shou)段，紧扣证明关键点，以还原生产经营数据(ju)为基础，委托审计机构(gou)按照公司财务(wu)记账方法还原真实财务(wu)数据(ju)，与公开(kai)披露的财务(wu)数据(ju)对(dui)比，测(ce)算得出差额，准(zhun)确(que)认定财务(wu)造(zao)假并违规披露重要信息的犯罪事(shi)实。在无法获取原始生产经营数据(ju)的情(qing)况下，可以利用科学方法还原真实生产经营场景。涉及养(yang)殖、种(zhong)植面积等，可以根据(ju)地理信息分析等科技(ji)手(shou)段进行测(ce)算。

(二)注重审查运用证券监督(du)管理机构(gou)在行政执法中(zhong)收集的客观性证据(ju)材料。对(dui)于证券监督(du)管理机构(gou)在行政执法和(he)查办案件过程中(zhong)依法收集的书证、电子数据(ju)等客观性证据(ju)材料，可以作为指控、认定犯罪的依据(ju)。要充分运用其他证据(ju)或者通过审计、鉴定等方式，对(dui)行政机关移(yi)送证据(ju)的真实性予(yu)以印证，确(que)保全案达到事(shi)实清楚，证据(ju)确(que)实、充分的证明标准(zhun)。

(三)准(zhun)确(que)认定财务(wu)造(zao)假涉案人员的刑事(shi)责任，根据(ju)其在犯罪中(zhong)的地位、作用等依法分类(lei)处理。对(dui)于公司、企业的控股(gu)股(gu)东、实际控制人，董事(shi)、监事(shi)，总经理、副总经理、财务(wu)负责人等高级管理人员，组(zu)织、指使他人或者本人实施财务(wu)造(zao)假、违规披露行为，或者明知披露信息虚假仍在披露文件上签字确(que)认的，应当依法从严追究刑事(shi)责任；对(dui)于组(zu)织、指挥他人实施或者积极参与财务(wu)造(zao)假、违规披露行为的部门负责人等中(zhong)层管理人员，应当依法追究其相应的刑事(shi)责任；对(dui)于主观恶性不大，听从指挥、参与犯罪程度较(jiao)轻的部门负责人和(he)一般(ban)员工，可以依法从轻处理。

【相关规定】

《中(zhong)华人民共和(he)国刑法》(2006年修(xiu)正)第一百六十一条 (现适用《中(zhong)华人民共和(he)国刑法》第一百六十一条)

《中(zhong)华人民共和(he)国刑事(shi)诉讼法》第十五条、第五十四条第二款、第一百七十七条第二款

《中(zhong)华人民共和(he)国证券法》第八十二条

《最高人民检察(cha)院、公安部关于公安机关管辖的刑事(shi)案件立案追诉标准(zhun)的规定(二)》(公通字〔2010〕23号(hao))第六条第三项、第七项(现适用《最高人民检察(cha)院、公安部关于公安机关管辖的刑事(shi)案件立案追诉标准(zhun)的规定(二)》(公通字〔2022〕12号(hao))第六条第四项、第八项)

办案检察(cha)院：辽宁省(sheng)人民检察(cha)院  辽宁省(sheng)大连市人民检察(cha)院

承办检察(cha)官：曾腾  翟碧(bi)

案例撰写人： 曾腾

蒋某(mou)某(mou)内幕交易案

(检例第221号(hao))

【关键词】

内幕信息  内幕信息敏感期  知情(qing)人员范围(wei)  违法所得

【要旨】

认定内幕信息，应当根据(ju)证券法第五十二条第一款的规定，从“对(dui)证券的市场价格(ge)有重大影响”与“尚(shang)未(wei)公开(kai)”两方面作实质判断。对(dui)于证券法所列重大事(shi)件以外(wai)的信息，符合前(qian)述规定要求的，依法认定为内幕信息。认定内幕信息的知情(qing)人员，应当在审查行为人是否具有特定职务(wu)身份(fen)的同(tong)时，重点审查其实际获取内幕信息的情(qing)况。凡属通过合法途径取得内幕信息的，均应依法认定为内幕信息的知情(qing)人员。利用内幕信息提(ti)前(qian)卖(mai)出避免损失的金额应当认定为违法所得，一般(ban)应当以信息公开(kai)后跌停板打开(kai)之日收盘价为标准(zhun)进行计算；没(mei)有跌停的，以复牌后首个交易日收盘价为标准(zhun)进行计算。

【基本案情(qing)】

被告人蒋某(mou)某(mou)，甲控股(gu)集团有限公司(以下简称(cheng)“甲公司”)下属浙江乙(yi)资本管理有限公司(以下简称(cheng)“乙(yi)公司”)员工。

甲公司系(xi)上市公司浙江丙环境股(gu)份(fen)有限公司(以下简称(cheng)“丙公司”)的控股(gu)股(gu)东。2018年4月，甲公司为偿还即将到期的22亿元债券，计划在银行间(jian)债券市场发行两笔(bi)额度分别为12亿元和(he)10亿元的超(chao)短期融资券。同(tong)年4月24日11时，第一笔(bi)募集失败，甲公司随后发布公告取消发行事(shi)宜，由此(ci)引发甲公司债务(wu)危机。当晚(wan)，甲公司法定代表人、董事(shi)长姚某(mou)某(mou)召集集团管理人员开(kai)会研究应对(dui)措施，蒋某(mou)某(mou)经姚某(mou)某(mou)通知参加会议。会议要求参会人员对(dui)上述信息保密。

2018年4月25日，蒋某(mou)某(mou)清仓卖(mai)出持有的丙公司股(gu)票(piao)125万股(gu)，成交金额815万余元。案发后经深圳证券交易所测(ce)算，其由此(ci)避免损失金额336万余元。

2018年5月2日，丙公司发布公告，称(cheng)控股(gu)股(gu)东甲公司存在重大不确(que)定事(shi)项，且该事(shi)项对(dui)丙公司有重大影响，股(gu)票(piao)即日起停牌。5月4日，丙公司发布公告称(cheng)，甲公司若无法妥善解决债务(wu)清偿问题，存在丙公司控制权发生变更的可能(neng)。复牌后，丙公司连续4个交易日跌停，第5个交易日打开(kai)跌停，跌幅(fu)为8.59%，总体跌幅(fu)为48.59%。

2020年6月15日，中(zhong)国证监会厦门监管局作出行政处罚决定，认定甲公司债务(wu)危机事(shi)项为内幕信息，蒋某(mou)某(mou)系(xi)内幕信息知情(qing)人，内幕信息敏感期为2018年4月24日11时至2018年5月3日，对(dui)蒋某(mou)某(mou)没(mei)收违法所得336万余元，并处罚款。蒋某(mou)某(mou)退缴了违法所得并缴纳了罚款。

2021年6月28日，蒋某(mou)某(mou)主动到公安机关投案，交代其涉嫌(xian)内幕交易的犯罪事(shi)实。

【检察(cha)机关履职过程】

(一)审查起诉

2021年11月22日，浙江省(sheng)杭州市公安局以蒋某(mou)某(mou)涉嫌(xian)内幕交易罪向杭州市人民检察(cha)院移(yi)送起诉。

杭州市人民检察(cha)院审查发现，蒋某(mou)某(mou)系(xi)甲公司下属乙(yi)公司普(pu)通员工，未(wei)承担22亿元超(chao)短期融资券募集工作，却参加了甲公司高管会议从而获悉内幕信息，其内幕信息知情(qing)人的身份(fen)存疑(yi)；本案为避损型内幕交易，违法所得计算方法需进一步核实。杭州市人民检察(cha)院将案件退回公安机关补充侦查，要求进一步收集蒋某(mou)某(mou)参会原因的证据(ju)，明确(que)计算方法。

公安机关补充侦查后重新移(yi)送起诉。检察(cha)机关审查认为：第一，蒋某(mou)某(mou)虽非甲公司高管，乙(yi)公司也不负责集团募资事(shi)宜，但其与姚某(mou)某(mou)系(xi)亲戚关系(xi)，深得信任，受其指派经手(shou)办理集团另向他人借款5亿元事(shi)宜，因需整体处理集团债务(wu)危机，经姚某(mou)某(mou)通知参加会议，是刑法第一百八十条规定的“内幕信息的知情(qing)人员”。第二，公安机关向深圳证券交易所调(diao)取的交易数据(ju)和(he)计算公式显(xian)示，以市场对(dui)内幕信息的消化日即跌停板打开(kai)日为基准(zhun)日计算避损金额，具有合理性，应当依法认定为违法所得。2022年7月2日，杭州市人民检察(cha)院以被告人蒋某(mou)某(mou)构(gou)成内幕交易罪向杭州市中(zhong)级人民法院提(ti)起公诉。

(二)指控和(he)证明犯罪

2022年11月17日，杭州市中(zhong)级人民法院公开(kai)开(kai)庭审理本案。庭审中(zhong)，公诉人重点围(wei)绕内幕信息的形成及其性质，蒋某(mou)某(mou)内幕信息知情(qing)人的身份(fen)及利用内幕信息交易的行为进行举证。

被告人蒋某(mou)某(mou)对(dui)指控事(shi)实和(he)罪名无异议，提(ti)出本人系(xi)主动投案，在审查起诉阶(jie)段全额退缴违法所得并缴纳全部罚款，请求减轻处罚。蒋某(mou)某(mou)的辩护人提(ti)出甲公司债务(wu)危机不属于内幕信息，理由是：第一，2019年证券法删除了2014年证券法中(zhong)关于证券期货监管机构(gou)依职权认定内幕信息的兜底条款，本案债务(wu)危机事(shi)项不属于2019年证券法列举的任何一种(zhong)情(qing)形，根据(ju)从旧兼从轻原则，不能(neng)认定为内幕信息。第二，甲公司债务(wu)危机是关于上市公司的控股(gu)公司的信息，而非上市公司本身的经营、财务(wu)信息。第三，甲公司已于募集失败当日在上海清算所、中(zhong)国货币网公开(kai)披露取消发行超(chao)短期融资券。

公诉人答(da)辩指出：第一，2014年证券法与2019年证券法均对(dui)内幕信息的含义作出明确(que)规定，包括“对(dui)证券的市场价格(ge)有重大影响”与“尚(shang)未(wei)公开(kai)”两个实质特征，并未(wei)规定内幕信息仅限于证券法明确(que)列举的情(qing)形。2019年证券法亦未(wei)删除兜底条款，而是把证券期货监管机构(gou)“认定”的其他事(shi)项改为“规定”的其他事(shi)项，并不意味着内幕信息范围(wei)的缩小，也不影响根据(ju)内幕信息的定义对(dui)法条未(wei)列举的情(qing)形依法作出认定。第二，本案根据(ju)证券法对(dui)内幕信息实质特征的规定，可以认定甲公司债务(wu)危机是内幕信息：一是具有重大性，甲公司债务(wu)危机虽非证券法列举的上市公司经营、财务(wu)信息，但是可能(neng)导致甲公司丧失对(dui)丙公司的控制权，对(dui)丙公司股(gu)票(piao)交易价格(ge)有重大影响；二是具有未(wei)公开(kai)性，甲公司在上海清算所、中(zhong)国货币网仅公告因市场波动较(jiao)大取消超(chao)短期融资券发行，未(wei)披露甲公司存在债务(wu)危机以及可能(neng)丧失对(dui)丙公司控制权的情(qing)况，并且上述网站不符合证券法对(dui)信息披露平台(tai)的规定，不能(neng)视为本案内幕信息已公开(kai)。

(三)处理结果

2022年12月29日，杭州市中(zhong)级人民法院作出一审判决，认定被告人蒋某(mou)某(mou)犯内幕交易罪，情(qing)节特别严重，但因其具有自首情(qing)节，结合其退缴全部违法所得并已足(zu)额缴纳行政罚款的情(qing)况，依法减轻处罚，判处其有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金八百万元。被告人蒋某(mou)某(mou)未(wei)上诉，判决已生效(xiao)。

【指导意义】

(一)认定“内幕信息”，应当根据(ju)证券法第五十二条第一款规定，从“对(dui)证券的市场价格(ge)有重大影响”与“尚(shang)未(wei)公开(kai)”两方面作实质判断。经审查，对(dui)于证券法第八十条第二款、第八十一条第二款所列重大事(shi)件以外(wai)的信息，具备证券法第五十二条第一款规定的“对(dui)证券的市场价格(ge)有重大影响”与“尚(shang)未(wei)公开(kai)”两方面特征的，应当依法认定为内幕信息。“对(dui)证券的市场价格(ge)是否有重大影响”，可以从对(dui)上市公司控制、经营、存续是否有影响，以及公司是否履行了内幕信息管理程序等方面，判断信息是否可能(neng)对(dui)投资者作出交易决策产生基础性、关键性影响。“信息是否公开(kai)”，一般(ban)从公开(kai)内容的完整、准(zhun)确(que)，并且在证券交易场所的网站和(he)证券期货监管机构(gou)规定条件的媒体上发布等方面判断。

(二)不属于证券法第五十一条明确(que)列举的人员，但合法取得内幕信息的，应当依法认定为知情(qing)人员。认定“内幕信息的知情(qing)人员”，不仅要审查行为人的身份(fen)是否符合证券法及相关规定，还应从其所任职务(wu)、承担职责、实际履职、参与程度、信息来源等方面重点审查其获取内幕信息的情(qing)况。对(dui)于行为人基于职务(wu)、工作、监管、业务(wu)关系(xi)等合法途径取得内幕信息的，即使不属于证券法列举的特定人员范围(wei)，也应当依法认定为“内幕信息的知情(qing)人员”。

(三)避损型内幕交易违法所得的计算，一般(ban)应当以跌停板打开(kai)之日收盘价为基准(zhun)。利用可能(neng)导致股(gu)票(piao)价格(ge)下跌的内幕信息提(ti)前(qian)卖(mai)出的，违法所得是指避免损失的金额。由于该类(lei)信息公开(kai)后，通常会造(zao)成股(gu)票(piao)价格(ge)跌停，股(gu)票(piao)价格(ge)不再跌停时，可以视为市场对(dui)该信息已经消化。因此(ci)，对(dui)违法所得的计算，一般(ban)应当以信息公开(kai)后跌停板打开(kai)之日收盘价为标准(zhun)；没(mei)有跌停的，以信息公开(kai)后首个交易日收盘价为标准(zhun)。

【相关规定】

《中(zhong)华人民共和(he)国刑法》第一百八十条

《中(zhong)华人民共和(he)国证券法》(2014年修(xiu)正)第六十七条、第七十四条、第七十五条(现适用《中(zhong)华人民共和(he)国证券法》第五十一条、第五十二条、第八十条、第八十一条)

《最高人民法院、最高人民检察(cha)院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事(shi)案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2012〕6号(hao))第一条、第五条、第七条、第十条

办案检察(cha)院：浙江省(sheng)杭州市人民检察(cha)院

承办检察(cha)官：吕静  郑凯予(yu)

案例撰稿人：吕静  郑凯予(yu)

赵某(mou)某(mou)等人操纵证券市场案

(检例第222号(hao))

【关键词】

操纵证券市场  私(si)募基金  场外(wai)期权  违法所得

【要旨】

人民检察(cha)院办理利用私(si)募基金操纵证券市场案件，应当对(dui)私(si)募基金的资金来源、使用、去向等流转过程进行全链条审查，特别是行为是否违反基金监督(du)管理的有关规定，准(zhun)确(que)认定各环节犯罪事(shi)实。要区分交易型操纵和(he)信息型操纵的不同(tong)犯罪手(shou)段，正确(que)适用司法解释认定“情(qing)节严重”和(he)“情(qing)节特别严重”。与操纵股(gu)票(piao)互相配(pei)合买卖(mai)场外(wai)期权的行为，不构(gou)成操纵期货市场罪，但其获利属于操纵证券市场犯罪的跨市场违法所得，应当依法予(yu)以追缴。

【基本案情(qing)】

被告人赵某(mou)某(mou)，甲期货股(gu)份(fen)有限公司资产管理部原副总经理。

被告人赵某(mou)甲，甲期货股(gu)份(fen)有限公司资产管理部员工。

被告人朱某(mou)、金某(mou)某(mou)，均系(xi)赵某(mou)某(mou)雇佣(yong)人员。

2016年5月至2018年8月，甲期货股(gu)份(fen)有限公司(以下简称(cheng)“甲公司”)发行五期以基金产品为投资目标的FOF系(xi)列基金(即投资私(si)募基金的基金)，共募集资金10.86亿元，投资认购9只私(si)募基金，合计9.36亿元。其间(jian)，赵某(mou)某(mou)利用管理、运营FOF基金产品的职务(wu)便利，要求私(si)募基金公司违规提(ti)供“通道服务(wu)”，让渡基金产品的管理和(he)风控权限，获得了资金的管理、投资和(he)使用权限。

2017年底至2018年8月，赵某(mou)某(mou)指使赵某(mou)甲、朱某(mou)联系(xi)客户，循环挪用FOF基金募集的资金为他人股(gu)票(piao)交易提(ti)供场外(wai)配(pei)资，累(lei)计18亿余元，并使用其控制的个人银行卡收取配(pei)资保证金和(he)利息。

2018年8月至12月，赵某(mou)某(mou)、朱某(mou)、金某(mou)某(mou)与乙(yi)集团股(gu)份(fen)有限公司(以下简称(cheng)“乙(yi)公司”)股(gu)东阮某(mou)(另案处理)通谋，以“市值管理”为名共同(tong)操纵乙(yi)公司股(gu)票(piao)。赵某(mou)某(mou)指使朱某(mou)、金某(mou)某(mou)管理的交易团队利用甲公司FOF基金投资的9只私(si)募基金账户资金买入乙(yi)公司股(gu)票(piao)，拉抬股(gu)价。同(tong)时，赵某(mou)某(mou)将其个人收取的场外(wai)配(pei)资保证金和(he)利息，打入其控制的个人证券账户同(tong)步买入乙(yi)公司股(gu)票(piao)。在股(gu)价拉抬之后，赵某(mou)某(mou)个人账户卖(mai)出股(gu)票(piao)，私(si)募基金账户则在高位买入接盘。截(jie)止案发，赵某(mou)某(mou)控制的个人账户买入乙(yi)公司股(gu)票(piao)4.8亿余元，卖(mai)出6亿余元，获利1.25亿余元；甲公司FOF基金投资的9只私(si)募基金账户买入乙(yi)公司股(gu)票(piao)12.7亿余元，卖(mai)出3700余万元。案发后，上述私(si)募基金于2018年12月19日至2019年8月14日间(jian)陆续清算，甲公司FOF基金共计亏损5亿余元。

另外(wai)，在操纵乙(yi)公司股(gu)票(piao)价格(ge)期间(jian)，赵某(mou)某(mou)等人使用个人收取的1.32亿元配(pei)资保证金和(he)利息向上海丙金融服务(wu)有限公司等多家公司购买乙(yi)公司股(gu)票(piao)场外(wai)看涨期权。操纵证券市场将股(gu)价抬高后，赵某(mou)某(mou)行权获利共计1.25亿余元。

经中(zhong)国证监会认定，2018年7月18日至12月3日，赵某(mou)某(mou)等人控制的私(si)募基金账户、个人证券账户合计持有的乙(yi)公司流通股(gu)份(fen)数，达到该股(gu)票(piao)实际流通股(gu)份(fen)总量的30%以上。其中(zhong)，2018年11月6日至12月3日，连续20个交易日累(lei)计成交量达到同(tong)期该证券总成交量50%以上。

赵某(mou)某(mou)等人还犯非国家工作人员受贿罪、对(dui)非国家工作人员行贿罪。

【检察(cha)机关履职过程】

(一)审查起诉

2019年9月27日，山东省(sheng)公安厅以赵某(mou)某(mou)、赵某(mou)甲、朱某(mou)、金某(mou)某(mou)等人涉嫌(xian)操纵证券市场、挪用资金等罪，向山东省(sheng)人民检察(cha)院移(yi)送起诉，山东省(sheng)人民检察(cha)院指定青岛市人民检察(cha)院管辖本案。

赵某(mou)某(mou)辩解甲公司对(dui)其管理私(si)募基金投资乙(yi)公司股(gu)票(piao)知情(qing)，资金使用符合私(si)募基金投资规定，不构(gou)成操纵证券市场罪。检察(cha)机关退回公安机关补充侦查，并提(ti)出具体意见：一是补充调(diao)取9只私(si)募基金管理人与甲公司签订的投资协议、赵某(mou)某(mou)实际掌(zhang)握私(si)募基金的交易权限和(he)交易记录及证人证言等证据(ju)，证明赵某(mou)某(mou)是否违反监管规定和(he)委托投资协议，控制私(si)募基金资金及投资交易；二是补充调(diao)取甲公司业务(wu)决策记录、资金使用安排方案及相关证人证言等证据(ju)，证明甲公司对(dui)私(si)募基金实际由赵某(mou)某(mou)控制是否明知；三是查清赵某(mou)某(mou)收取的配(pei)资保证金和(he)利息数额，上述资金是否全部用于购买乙(yi)公司股(gu)票(piao)和(he)场外(wai)期权，最终获利是否流入赵某(mou)某(mou)个人账户，证明赵某(mou)某(mou)是否利用FOF基金配(pei)资获得启(qi)动资金，用于操纵证券市场、买卖(mai)场外(wai)期权及非法获利情(qing)况；四是查清私(si)募基金买入乙(yi)公司股(gu)票(piao)与赵某(mou)某(mou)个人账户卖(mai)出乙(yi)公司股(gu)票(piao)的对(dui)应关系(xi)，证明赵某(mou)某(mou)是否利用私(si)募基金高位接盘。

公安机关根据(ju)补充侦查提(ti)纲要求，全面收集并移(yi)送了相关证据(ju)。青岛市人民检察(cha)院审查后认为，在案证据(ju)足(zu)以证明赵某(mou)某(mou)等人违反FOF基金和(he)私(si)募基金管理规定，挪用基金资金配(pei)资作为个人操纵证券市场启(qi)动资金，违规控制私(si)募基金拉抬股(gu)价，拉至高位后基金接盘个人获取巨额非法利益，并提(ti)前(qian)买入场外(wai)看涨期权成倍放大操纵获利的犯罪事(shi)实。

2020年5月11日，青岛市人民检察(cha)院以赵某(mou)某(mou)、朱某(mou)、赵某(mou)甲、金某(mou)某(mou)构(gou)成操纵证券市场罪、挪用资金罪等犯罪，向青岛市中(zhong)级人民法院提(ti)起公诉。

(二)指控和(he)证明犯罪

2020年11月、2021年1月、2021年5月，青岛市中(zhong)级人民法院公开(kai)开(kai)庭审理本案。庭审中(zhong)，辩护人提(ti)出场外(wai)期权获利不属于违法所得、不应认定为情(qing)节特别严重等意见，公诉人进行有针对(dui)性的答(da)辩。

第一，关于场外(wai)期权。辩护人提(ti)出，投资场外(wai)期权是FOF基金设计的组(zu)成部分，赵某(mou)某(mou)行权所得不是违法所得，不应追缴。公诉人指出，购买场外(wai)期权的资金系(xi)赵某(mou)某(mou)挪用FOF基金场外(wai)配(pei)资所得保证金及利息，其通过操纵证券市场在对(dui)应的场外(wai)期权交易中(zhong)获利，行权获利转入赵某(mou)某(mou)控制的个人证券账户继续用于操纵乙(yi)公司股(gu)票(piao)，自始至终未(wei)进入FOF基金或者私(si)募基金账户，系(xi)赵某(mou)某(mou)个人违法所得，应当依法追缴。

第二，关于是否认定“情(qing)节特别严重”。辩护人提(ti)出，本案操纵证券市场行为发生在2018年，根据(ju)从旧兼从轻原则，应当适用2010年《最高人民检察(cha)院、公安部关于公安机关管辖的刑事(shi)案件立案追诉标准(zhun)的规定(二)》(以下简称(cheng)“2010年追诉标准(zhun)”)，认定为“情(qing)节严重”；不能(neng)适用2019年《最高人民法院、最高人民检察(cha)院关于办理操纵证券、期货市场刑事(shi)案件适用法律若干问题的解释》(以下简称(cheng)“2019年司法解释”)，不应认定为“情(qing)节特别严重”。

公诉人答(da)辩指出，一是2019年司法解释比2010年追诉标准(zhun)降低了本罪交易指标入罪标准(zhun)，根据(ju)从旧兼从轻原则，本案仍适用2010年追诉标准(zhun)认定构(gou)成犯罪。二是2018年犯罪行为实施时没(mei)有司法解释对(dui)“情(qing)节特别严重”标准(zhun)作出规定，根据(ju)《最高人民法院、最高人民检察(cha)院关于适用刑事(shi)司法解释时间(jian)效(xiao)力问题的规定》，行为时虽然没(mei)有相关司法解释，处理时已有2019年司法解释对(dui)“情(qing)节特别严重”作出规定，应当依照2019年司法解释的规定办理，赵某(mou)某(mou)等人操纵证券市场的行为应当认定为“情(qing)节特别严重”。

(三)处理结果

2021年5月25日，青岛市中(zhong)级人民法院作出一审判决，认定赵某(mou)某(mou)犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑六年，与挪用资金罪等其他犯罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金六千零四十万元，追缴操纵市场及场外(wai)期权交易获利2.5亿余元。认定朱某(mou)犯挪用资金罪、操纵证券市场罪，赵某(mou)甲犯挪用资金罪，金某(mou)某(mou)犯操纵证券市场罪，分别判处八年至三年不等有期徒刑，并处罚金。赵某(mou)某(mou)、朱某(mou)、赵某(mou)甲、金某(mou)某(mou)提(ti)出上诉。2021年12月20日，山东省(sheng)高级人民法院作出二审裁定，驳回上诉，维持原判。

【指导意义】

(一)全链条查清用于犯罪的私(si)募基金资金流转过程，依法严惩利用私(si)募基金实施操纵证券市场各环节的犯罪行为。利用私(si)募基金操纵证券市场，既侵害证券市场投资者利益，又侵害私(si)募基金投资者利益，造(zao)成严重的跨领(ling)域危害后果。办理该类(lei)案件，要审查私(si)募基金的资金流转过程，对(dui)资金来源、使用、去向进行全链条追踪，并重点审查是否存在违反《证券投资基金法》《私(si)募投资基金监督(du)管理条例》中(zhong)“私(si)募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使”“不得利用私(si)募基金财产或者职务(wu)便利，为投资者以外(wai)的人牟取利益”等情(qing)形，准(zhun)确(que)认定行为人违规控制私(si)募基金、违法使用基金资金、利用资金优势操纵证券交易价格(ge)和(he)交易量等各环节的犯罪事(shi)实及犯罪手(shou)段。对(dui)于挪用基金资金实施操纵证券市场犯罪，分别构(gou)成挪用资金罪、操纵证券市场罪的，依法数罪并罚。

(二)准(zhun)确(que)认定操纵证券市场罪的“情(qing)节严重”和(he)“情(qing)节特别严重”。操纵证券市场犯罪可以分为交易型操纵与信息型操纵，交易型操纵主要以持股(gu)占比、成交量占比等交易指标来判断是否符合入罪和(he)法定刑升档标准(zhun)。相较(jiao)于2010年追诉标准(zhun)，2019年司法解释降低了交易指标的入罪标准(zhun)。对(dui)于2019年7月1日前(qian)实施的交易型操纵，应当适用2010年追诉标准(zhun)认定是否构(gou)成犯罪；对(dui)于“情(qing)节特别严重”的认定，由于行为时没(mei)有司法解释的规定，应当适用2019年司法解释。2019年司法解释实施前(qian)涉交易型操纵案件中(zhong)的交易指标未(wei)达到2010年追诉标准(zhun)规定的，不能(neng)直(zhi)接适用2019年司法解释入罪甚至升档法定刑。

(三)与操纵股(gu)票(piao)互相配(pei)合买卖(mai)场外(wai)期权的行为，不能(neng)认定为操纵期货市场罪，但其获利属于操纵证券市场犯罪的跨市场违法所得，应当依法予(yu)以追缴。操纵证券市场、连续拉高股(gu)价之前(qian)，买入场外(wai)看涨期权跟随获利，是典型的跨市场操纵行为。根据(ju)《中(zhong)华人民共和(he)国期货和(he)衍生品法》第三条的规定，场内期权属于期货，场外(wai)期权属于衍生品，不是期货。因此(ci)，买卖(mai)场外(wai)期权的行为不构(gou)成操纵期货市场罪，买卖(mai)场外(wai)期权的交易数额不应计入犯罪数额。但是，该期权交易获利属于操纵证券市场抬高股(gu)价跨市场的获利，应当认定为操纵证券市场犯罪的违法所得，依法予(yu)以追缴。

【相关规定】

《中(zhong)华人民共和(he)国刑法》(2006年修(xiu)正)第一百八十二条第一款(现适用《中(zhong)华人民共和(he)国刑法》第一百八十二条第一款)

《中(zhong)华人民共和(he)国刑法》(1997年修(xiu)订)第二百七十二条第一款(现适用《中(zhong)华人民共和(he)国刑法》第二百七十二条第一款)

《最高人民法院、最高人民检察(cha)院关于办理操纵证券、期货市场刑事(shi)案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕9号(hao))第四条第一项

《最高人民检察(cha)院、公安部关于公安机关管辖的刑事(shi)案件立案追诉标准(zhun)的规定(二)》(公通字〔2010〕23号(hao))第三十九条第一项(现适用《最高人民检察(cha)院、公安部关于公安机关管辖的刑事(shi)案件立案追诉标准(zhun)的规定(二)》(公通字〔2022〕12号(hao))第三十四条第一项)

办案检察(cha)院：山东省(sheng)青岛市人民检察(cha)院  山东省(sheng)人民检察(cha)院

承办检察(cha)官：吕强(qiang)  扈小刚(gang)

案例撰稿人：吕强(qiang)  扈小刚(gang)