欺诈发行债券

马某出具证明文件重大失实案(an)

【基本案(an)情】

被告(gao)单位(wei)江苏省宿迁市甲皮业有限公司。

被告(gao)人周某某，江苏省宿迁市甲皮业有限公司原(yuan)法定代表人、控股(gu)股(gu)东、执行董事。

被告(gao)人林某某、叶某某，分(fen)别为江苏省宿迁市甲皮业有限公司原(yuan)总经理兼财务总监、原(yuan)财务经理。

被告(gao)人王某某，乙会计师(shi)事务所原(yuan)合伙人。

被告(gao)人马某，丙会计师(shi)事务所有限公司北京分(fen)所原(yuan)负责人。

2012年下半年，经周某某决定，宿迁市甲皮业有限公司（以下简称“甲公司”）拟发行中小企业私募债券融资。甲公司委托王某某负责发债现场审计工作(zuo)，王某某因所在的乙会计师(shi)事务所没有从事证券类审计业务的资质，遂与具有资质的丙会计师(shi)事务所有限公司北京分(fen)所（以下简称“丙北京所”）负责人马某联系，约定在王某某现场审计后由丙北京所审核并出具正式的审计报告(gao)。周某某指派公司总经理兼财务总监林某某、财务经理叶某某向王某某提供发债所需的财务资料。

王某某在现场审计时发现，甲公司的实际财务状况不符合发行债券的条件，遂提出可根据发债规模调整公司财务报表，增(zeng)加营业收(shou)入和净利(li)润。经周某某同意，林某某指使叶某某按照王某某的需要篡改财务数据、编制虚假的纳税申报表等财务资料，王某某则根据虚假财务资料制作(zuo)了内(nei)容(rong)不实的现场审计底(di)稿。为使现场审计底(di)稿通(tong)过审核，叶某某根据林某某、王某某的要求，通(tong)过王某某介(jie)绍的平面(mian)设(she)计师(shi)，采用电脑修图等手法伪造了财务凭证并加盖了甲公司公章。该现场审计底(di)稿记(ji)载甲公司2010年、2011年的营业收(shou)入共计12.57亿余元，净利(li)润共计1.2亿余元，与实际经营状况相比，分(fen)别虚增(zeng)营业收(shou)入6.77亿余元，净利(li)润1.04亿余元。

马某作(zuo)为发债审计报告(gao)的签(qian)字注册会计师(shi)，严重不负责任，未对王某某提供的内(nei)容(rong)不实的现场审计底(di)稿和虚假财务凭证进行审核，即在审计报告(gao)上签(qian)名确认，并指使他人在审计报告(gao)上加盖未参与审计工作(zuo)的其他注册会计师(shi)的印章，最终以丙北京所名义(yi)出具了内(nei)容(rong)严重失实的审计报告(gao)。王某某支付丙北京所费(fei)用9万元。

甲公司委托丁(ding)证券股(gu)份有限公司（以下简称“丁(ding)证券公司”）担任承销(xiao)商。2012年12月26日，丁(ding)证券公司根据丙北京所的审计报告(gao)及甲公司提供的2012年1月至9月的虚假财务数据出具了募集说明书。该募集说明书显示2010年1月至2012年9月，甲公司营业收(shou)入17亿余元、净利(li)润1.56亿余元，与实际经营状况相比，分(fen)别虚增(zeng)营业收(shou)入10.57亿余元、净利(li)润1.45亿余元。周某某、林某某、叶某某分(fen)别以甲公司执行董事、总经理、财务经理的身份在募集说明书上签(qian)名确认。

2013年2月5日，经深(shen)圳(chou)证券交易所备案(an)，丁(ding)证券公司发行“甲公司非公开发行2012年中小企业私募债券”，共募集资金1.5亿元，由戊(wu)证券股(gu)份有限公司等七家公司认购。甲公司先后支付了三期利(li)息共计2100余万元。2015年2月5日，该私募债券到期，甲公司无力偿付本金和剩余利(li)息，造成投资人重大经济损失。

【检察机关(guan)履职过程】

（一）审查逮捕

2017年11月10日，上海市公安局(ju)以欺诈发行债券罪对犯罪嫌疑人林某某、叶某某提请上海市人民检察院第一分(fen)院批准逮捕。同年11月17日，检察机关(guan)决定对二人批准逮捕，并向公安机关(guan)提出继(ji)续侦查取证意见：一是甲公司法定代表人、控股(gu)股(gu)东、执行董事周某某有重大犯罪嫌疑，应查明其是否为欺诈发行债券的组织者；二是查明甲公司在发行债券过程中各类人员的分(fen)工行为，包括林某某、叶某某在发债过程中的实际履职情况；三是对会计师(shi)王某某、马某进行侦查，查明其是否涉嫌欺诈发行债券共同犯罪、提供虚假证明文件罪或(huo)者出具证明文件重大失实罪；四是进一步(bu)补充甲公司发行中小企业私募债券的文件等相关(guan)书证。

根据检察机关(guan)继(ji)续取证要求，上海市公安局(ju)于2019年3月6日对马某立案(an)侦查。周某某涉嫌其他犯罪在逃，后被江苏公安机关(guan)抓获(huo)。2020年3月2日，周某某因其他犯罪，被江苏省连云(yun)港市中级(ji)人民法院数罪并罚(fa)判处(chu)有期徒刑八年。同年7月29日，上海市公安局(ju)将周某某解(jie)回再(zai)侦。

（二）审查起诉

2018年1月17日、2019年5月7日、2020年9月21日，上海市公安局(ju)先后以甲公司、林某某、叶某某、王某某等涉嫌欺诈发行债券罪，马某涉嫌出具证明文件重大失实罪，周某某涉嫌欺诈发行债券罪向检察机关(guan)移送起诉。

关(guan)于王某某、马某两名中介(jie)组织人员行为的认定，检察机关(guan)审查认为，王某某与周某某等人共谋，利(li)用专(zhuan)业知识(shi)参与甲公司从原(yuan)始财务数据造假到审计报告(gao)造假的全过程，帮助(zhu)甲公司在不符合条件的情况下发行债券，构成欺诈发行债券罪共同犯罪。马某虽然未共谋参与造假，但是违反会计师(shi)执业准则和丙北京所规定，随意出借审计资质，对王某某制作(zuo)的审计报告(gao)未作(zuo)审核即签(qian)名确认，属于严重不负责任，导致出具的审计报告(gao)严重失实，致使不具备发债条件的企业得以发行债券，造成投资人重大经济损失，构成出具证明文件重大失实罪。

2018年7月24日、2020年5月7日、2021年1月13日，上海市人民检察院第一分(fen)院先后以被告(gao)单位(wei)甲公司、被告(gao)人林某某、叶某某、王某某构成欺诈发行债券罪，被告(gao)人马某构成出具证明文件重大失实罪，被告(gao)人周某某构成欺诈发行债券罪向上海市第一中级(ji)人民法院提起公诉。

（三）指控与证明犯罪

2018年10月19日、2020年9月24日、2021年6月10日，上海市第一中级(ji)人民法院公开开庭审理本案(an)。

庭审中，针对辩护人提出的中小企业私募债券不属于欺诈发行债券罪规定的债券种类、王某某可以免予刑事处(chu)罚(fa)等意见，公诉人答辩如下：

第一，关(guan)于欺诈发行债券罪。辩护人提出，本罪规定于1997年刑法，当时中国市场仅(jin)有向社会公众公开发行的公募债券。甲公司发行的系中小企业私募债券，产生于2012年，仅(jin)向合格投资者非公开发行，投资者数量(liang)较少，且专(zhuan)业程度和风险承受能力强(qiang)于社会公众，不属于本罪规定的“公司、企业债券”。

公诉人认为，中小企业私募债券是欺诈发行债券罪规定的“公司、企业债券”。首先，甲公司发行的私募债券是上海证券交易所、深(shen)圳(chou)证券交易所于2012年为畅通(tong)中小企业融资渠(qu)道推出的金融产品，符合《公司法》《企业债券管理条例》规定的“依照法定程序发行、约定在一定期限内(nei)还本付息的有价证券”的债券实质特征。其次，虽然1997年刑法规定欺诈发行债券罪时，我国债券市场仅(jin)发行公募债券，但是刑法第一百六十条并未对“公司、企业债券”作(zuo)出必须公开发行的限制。该罪保护的对象是广大投资者，中小企业私募债券将投资者类型从普通(tong)社会公众拓展至合格投资者，平等保护不同投资者的财产权益符合本罪立法目(mu)的。

第二，关(guan)于王某某的刑罚(fa)。辩护人提出本案(an)欺诈发行债券罪的主犯是甲公司，王某某仅(jin)是第三方会计师(shi)，获(huo)利(li)少，犯罪情节(jie)轻微(wei)，可以免予刑事处(chu)罚(fa)。

公诉人指出，会计师(shi)在债券发行过程中承担重要的“看门人”职责，王某某不仅(jin)失职未尽审查义(yi)务，而且主动(dong)指导、帮助(zhu)甲公司工作(zuo)人员造假，在共同犯罪中起积极、重要作(zuo)用，不属于犯罪情节(jie)轻微(wei)，不符合免予刑事处(chu)罚(fa)条件，应当依法惩处(chu)；对于其坦白情节(jie)，建议法庭可以依法从轻处(chu)罚(fa)。

（四）处(chu)理结果

2019年2月22日、2020年9月29日、2021年6月30日，上海市第一中级(ji)人民法院分(fen)别作(zuo)出一审判决，认定被告(gao)单位(wei)甲公司犯欺诈发行债券罪，判处(chu)罚(fa)金四百五十万元；被告(gao)人周某某犯欺诈发行债券罪，判处(chu)有期徒刑四年六个月，连同前罪判处(chu)刑罚(fa)，数罪并罚(fa)，决定执行有期徒刑十一年，并处(chu)罚(fa)金三十四万元；被告(gao)人林某某、王某某、叶某某犯欺诈发行债券罪，被告(gao)人马某犯出具证明文件重大失实罪，分(fen)别判处(chu)三年至一年六个月不等有期徒刑，部分(fen)适用缓刑，对王某某、马某并处(chu)罚(fa)金。

王某某、周某某提出上诉。2019年5月24日、2021年11月1日，上海市高级(ji)人民法院分(fen)别作(zuo)出二审裁定，均(jun)驳(bo)回上诉，维持原(yuan)判。

（五）制发检察建议

检察机关(guan)在办理多起欺诈发行中小企业私募债券案(an)件的过程中，发现部分(fen)会计师(shi)事务所在承接(jie)私募债券发行项目(mu)中存在内(nei)控机制严重失灵、审核把关(guan)环节(jie)形(xing)同虚设(she)、行业自律不足等问题(ti)。经最高人民检察院审核并转送，上海市人民检察院向中国注册会计师(shi)协会制发检察建议，提出加强(qiang)中介(jie)组织人员法律知识(shi)培(pei)训和职业道德(de)教育、搭建完善全流程风险控制体系、发挥行业监管作(zuo)用等具体建议。中国注册会计师(shi)协会高度重视，制定了10项整改完善措施积极落实，并及时回复检察机关(guan)。上海注册会计师(shi)协会开展为期三年的专(zhuan)项整治行动(dong)，有效促进提升注册会计师(shi)行业治理水平。

【指导意义(yi)】

（一）根据我国现行金融管理法律规定，准确把握刑法规定的“公司、企业债券”范围(wei)。现代金融发展迅速，依法惩治欺诈发行债券等新类型证券期货(huo)犯罪，应当深(shen)刻领悟相关(guan)具体条文中蕴含(han)的法治精神(shen)，在坚(jian)持罪刑法定原(yuan)则的前提下，结合立法目(mu)的和现行金融管理法律规定相关(guan)内(nei)容(rong)，正确理解(jie)和适用刑法规定。1997年刑法修订后，债券市场及相关(guan)金融管理法律规定发生了重大变化，出现中小企业私募债券、短(duan)期融资券、中期票据、超短(duan)期融资券、定向债务融资工具等新的金融产品。对于符合《公司法》《企业债券管理条例》关(guan)于“公司、企业发行的约定按期还本付息的有价证券”的定义(yi)，均(jun)应当依法认定为刑法规定的“公司、企业债券”。欺诈发行上述债券，严重侵害投资者财产权益，破坏债券发行管理秩序，构成犯罪的，应当依法起诉。

（二）对于涉案(an)中介(jie)组织人员，应当根据主客观相一致原(yuan)则，依法适用不同罪名。对于出具审计报告(gao)等虚假证明文件的中介(jie)组织人员，应当区分(fen)其对发行人财务造假行为是主观明知、故意出具虚假证明文件，还是严重不负责任、应当发现造假而未发现、造成严重后果，来(lai)分(fen)别认定是否构成提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。对于中介(jie)组织人员与发行人共谋出具虚假证明文件以帮助(zhu)欺诈发行证券，同时构成欺诈发行证券罪、提供虚假证明文件罪的，应当依照处(chu)罚(fa)较重的规定定罪处(chu)罚(fa)。

（三）坚(jian)持从个案(an)惩戒向风险防范延伸，以检察履职助(zhu)推资本市场行业治理。防范化解(jie)金融风险是资本市场高质量(liang)发展的基础和保障。检察机关(guan)要重视分(fen)析、总结案(an)件办理中反映出的资本运行、自律管理、行政监管等各方面(mian)存在的风险问题(ti)，通(tong)过制发检察建议等方式，协助(zhu)监管机关(guan)、行业自律组织等补齐漏洞，加强(qiang)监管，促进行业治理，做好案(an)件办理“后半篇”文章。

案(an)例二

吴(wu)某某等人违规披露重要信息案(an)

【基本案(an)情】

被告(gao)人吴(wu)某某，甲集团股(gu)份有限公司原(yuan)董事长、总裁。

被告(gao)人梁某，甲集团股(gu)份有限公司原(yuan)总工程师(shi)、常务副总裁。

被告(gao)人勾某，甲集团股(gu)份有限公司原(yuan)财务总监。

被告(gao)人孙某某、刘某，分(fen)别系甲集团股(gu)份有限公司原(yuan)董事会秘书、原(yuan)财务总监助(zhu)理；被告(gao)人邹某某，系甲集团股(gu)份有限公司海洋牧场群原(yuan)财务负责人；被告(gao)人石某某、张某及被不起诉人于某某、赵某，系甲集团股(gu)份有限公司增(zeng)殖分(fen)公司工作(zuo)人员。

甲集团股(gu)份有限公司（以下简称“甲公司”）系深(shen)圳(chou)证券交易所上市公司。2016年，因甲公司已(yi)连续两年亏损，为防止(zhi)公司连续三年亏损被暂停上市，吴(wu)某某指使勾某组织人员进行财务造假以虚增(zeng)利(li)润。邹某某安排负责底(di)播扇贝养殖的增(zeng)殖分(fen)公司人员张某、石某某具体修改“作(zuo)业区域坐标(biao)”和“采捕亩数”，形(xing)成虚假的2016年度和2017年度《月底(di)播贝采捕记(ji)录表》，以调减虾夷扇贝采捕面(mian)积，实际采捕面(mian)积从69.41万亩调减为55.48万亩，减少采捕成本。增(zeng)殖分(fen)公司人员于某某、赵某配合在该采捕记(ji)录表上签(qian)字，刘某将增(zeng)殖分(fen)公司上报的《月底(di)播贝采捕记(ji)录表》汇总后形(xing)成报表，层报勾某、孙某某、梁某、吴(wu)某某审核同意后编入2016年财务报告(gao)，共虚减营业成本6000余万元。吴(wu)某某还指使上述人员对部分(fen)海域已(yi)经不存在的扇贝应作(zuo)核销(xiao)处(chu)理的不作(zuo)核销(xiao)处(chu)理，虚减营业外支出7000余万元。综上，在甲公司公开披露的《2016年年度报告(gao)》中，共虚增(zeng)利(li)润1.3亿余元，占当期披露利(li)润总额的158.11%。

2017年末(mo)至2018年初，为了核销(xiao)往(wang)年度的虚增(zeng)利(li)润，且为能够对2016年实际已(yi)经采捕但未作(zuo)记(ji)录的隐瞒采捕区域重新播种扇贝苗，吴(wu)某某指使上述公司人员，调增(zeng)虾夷扇贝采捕面(mian)积以增(zeng)加采捕成本，实际采捕面(mian)积从54.91万亩调增(zeng)为60.7万亩，虚增(zeng)营业成本6000余万元。另外，通(tong)过在上述隐瞒海域增(zeng)设(she)抽测(ce)点位(wei)、编造扇贝死亡的方式，对已(yi)采捕海域的扇贝进行虚假核销(xiao)、减值，虚增(zeng)营业外支出和资产减值损失2.1亿余元。综上，在甲公司公开披露的《2017年年度报告(gao)》中，共虚减利(li)润2.7亿余元，占当期披露利(li)润总额的38.57%。

吴(wu)某某等人还犯诈骗罪、串通(tong)投标(biao)罪、对非国家工作(zuo)人员行贿罪、非国家工作(zuo)人员受贿罪。

【检察机关(guan)履职过程】

（一）审查逮捕

2021年4月27日、5月24日、7月20日，辽宁省大连市公安局(ju)先后以涉嫌违规披露重要信息罪等对勾某、吴(wu)某某、邹某某等犯罪嫌疑人提请批准逮捕。大连市人民检察院认为，查清每月虾夷扇贝成本结转的依据即“当期实际采捕面(mian)积”是认定是否存在财务造假的关(guan)键。经审查，中国证监会调取的甲公司采捕船只的北斗(dou)导航海上航行定位(wei)信息，及其委托中科宇图股(gu)份有限公司（以下简称“中科宇图”）、中国水产科学院东海所（以下简称“东海所”）根据导航定位(wei)信息还原(yuan)的采捕船只真实航行轨迹和真实采捕海域等关(guan)键证据，能够证明甲公司2016年和2017年伪造并虚假披露采捕面(mian)积、捕捞成本与经营利(li)润的犯罪事实，遂于2021年4月30日、5月31日、7月26日对吴(wu)某某等人作(zuo)出批准逮捕决定。

同时，检察机关(guan)审查发现，吴(wu)某某等人到案(an)后否认财务造假，拒不提供采捕船只航海日志、出海捕捞区域记(ji)录；办公系统中扇贝采捕面(mian)积和采捕成本的数据被人为销(xiao)毁，反映篡改财务数据过程的微(wei)信聊天记(ji)录被删除；海底(di)的抽测(ce)盘点情况已(yi)无法再(zai)现，真实捕捞状况不明，不能认定账面(mian)记(ji)载的成本、利(li)润是否真实。检察机关(guan)要求公安机关(guan)继(ji)续开展针对性侦查取证工作(zuo)。一是调取北斗(dou)星通(tong)导航技术股(gu)份有限公司关(guan)于利(li)用卫星定位(wei)数据复原(yuan)船只作(zuo)业状态点位(wei)的原(yuan)理说明，证明利(li)用卫星数据复原(yuan)真实采捕海域的科学性与可行性。二是调取甲公司船只采捕图、底(di)播图、燃油补贴领取情况，审查其与卫星轨迹复原(yuan)图是否互相印证，查明复原(yuan)图的准确性。三是以卫星复原(yuan)采捕面(mian)积为基础，对甲公司财务状况进行全面(mian)审计，还原(yuan)真实财务数据，查明公开披露的年度报告(gao)对成本、营业外支出、利(li)润等造假的具体数额。四是调取甲公司公文审批单、董事会决议、会议记(ji)录等书证，审查是否有吴(wu)某某和孙某某的签(qian)名，查明吴(wu)、孙二人的主观故意。

（二）审查起诉

2021年8月31日，大连市公安局(ju)根据继(ji)续侦查提纲收(shou)集相关(guan)证据后，以吴(wu)某某、勾某、梁某、孙某某、刘某、邹某某、石某某、张某、于某某、赵某等人涉嫌违规披露重要信息罪等向大连市人民检察院移送起诉。2022年1月20日，大连市人民检察院以被告(gao)人吴(wu)某某、勾某、梁某、孙某某、刘某、邹某某、石某某、张某构成违规披露重要信息罪，及吴(wu)某某等人构成其他犯罪向大连市中级(ji)人民法院提起公诉。另经审查，对犯罪情节(jie)轻微(wei)，社会危(wei)害性不大的犯罪嫌疑人于某某、赵某依法作(zuo)出不起诉决定。

（三）指控和证明犯罪

2022年3月31日，大连市中级(ji)人民法院公开开庭审理本案(an)。庭审中，对于被告(gao)人和辩护人提出的吴(wu)某某没有实施财务造假和违规披露行为，大数据分(fen)析报告(gao)不能作(zuo)为证据使用，梁某在公开披露前不知道财务报告(gao)存在造假等意见，检察机关(guan)有针对性地进行了举证质证和答辩。

在举证阶段(duan)，公诉人针对吴(wu)某某没有组织、指使财务造假的辩解(jie)，向法庭出示了指控证明吴(wu)某某等人违规披露重要信息的证据：一是卫星导航数据、甲公司真实扇贝采捕面(mian)积和底(di)播面(mian)积复原(yuan)图，以船只采捕图、底(di)播图、燃油补贴领取情况印证卫星复原(yuan)图；二是根据复原(yuan)面(mian)积还原(yuan)的甲公司真实底(di)播扇贝及采捕数据和对还原(yuan)后的生产经营数据进行审计的报告(gao)，结转出真实的成本、营业外支出和利(li)润，与甲公司披露的数据进行比较，计算(suan)出两者差(cha)额；三是虚假财务报告(gao)审批记(ji)录、信息披露公文审批记(ji)录，勾某、刘某、邹某某等犯罪嫌疑人供述及公司多名员工证言，证明吴(wu)某某直接(jie)向公司高管布(bu)置按月制造虚假盈利(li)数据，明知财务数据均(jun)为虚假，仍然签(qian)字确认的事实。上述证据完整证明了吴(wu)某某等人财务造假并违规披露的犯罪事实。

在质证阶段(duan)，针对大数据分(fen)析报告(gao)的证据资格，公诉人答辩指出：一是从证据合法性上看，中科宇图是具有地理信息数据处(chu)理甲级(ji)资质的地理信息服务商，东海所是国家遥(yao)感中心渔业遥(yao)感部依托单位(wei)，在渔船船位(wei)数据监测(ce)与渔业信息服务方面(mian)具备出具大数据分(fen)析专(zhuan)业意见的资质。两家单位(wei)出具的大数据分(fen)析报告(gao)均(jun)系中国证监会在行政执法过程中依法调取，取证过程合法，根据刑事诉讼(song)法第五十四条的规定，可以作(zuo)为定案(an)依据。二是从证据真实性上看，两家机构是根据采捕船的航行轨迹还原(yuan)客观采捕事实，测(ce)算(suan)出实际采捕面(mian)积，且采用不同的方法得出的三版采捕区域图差(cha)异不大。中国证监会以真实采捕面(mian)积为基础，采用甲公司的成本结转方法所核算(suan)的财务数据，能够与公安机关(guan)委托作(zuo)出的审计报告(gao)相互印证，应当予以采信。

在法庭辩论阶段(duan)，针对梁某的主观明知，公诉人答辩指出：一是梁某作(zuo)为甲公司分(fen)管海洋牧场群业务的常务副总裁，扇贝采捕、抽测(ce)、年终盘点均(jun)由该业务群负责，其了解(jie)2016年和2017年的真实生产经营情况；二是邹某某多次向其汇报组织财务人员通(tong)过增(zeng)殖分(fen)公司进行财务造假的情况，其安排工作(zuo)人员编造扇贝死亡原(yuan)因的“技术分(fen)析报告(gao)”，用于对外公开发布(bu)以掩盖虚假财务数据，对财务报告(gao)造假具有主观明知；三是根据证券法第八十二条规定，董事和高级(ji)管理人员应当保证所披露的信息真实、准确、完整，梁某明知财务报告(gao)造假仍然在审核时签(qian)字同意公开披露，构成违规披露重要信息罪，应承担相应刑事责任。

（四）处(chu)理结果

2022年10月31日，大连市中级(ji)人民法院作(zuo)出一审判决，认定吴(wu)某某犯违规披露重要信息罪，判处(chu)有期徒刑二年六个月，并处(chu)罚(fa)金二十万元，与诈骗罪等罪数罪并罚(fa)，决定执行有期徒刑十五年，并处(chu)罚(fa)金九十二万元；认定勾某、梁某等被告(gao)人犯违规披露重要信息罪，分(fen)别判处(chu)一年十个月至一年七个月不等有期徒刑，与诈骗罪等罪名数罪并罚(fa)，分(fen)别决定执行六年六个月至一年七个月不等有期徒刑，对部分(fen)被告(gao)人宣告(gao)缓刑，并处(chu)罚(fa)金。被告(gao)人吴(wu)某某、梁某等人提出上诉。2023年5月25日，辽宁省高级(ji)人民法院作(zuo)出二审裁定，驳(bo)回上诉，维持原(yuan)判。

【指导意义(yi)】

（一）根据不同类型上市公司财务造假特点构建相应指控证明体系，依法严惩上市公司各类财务造假犯罪。上市公司财务造假手段(duan)多样(yang)，对于先虚增(zeng)利(li)润营造业绩(ji)，后虚减利(li)润平账的行为，表面(mian)看似“纠错(cuo)”，实为反复造假，严重破坏资本市场信息披露制度和诚信基础，损害投资者合法利(li)益，应依法予以严惩。办理该类案(an)件，应当根据不同类型上市公司源头性生产经营环节(jie)造假手段(duan)，紧扣证明关(guan)键点，以还原(yuan)生产经营数据为基础，委托审计机构按照公司财务记(ji)账方法还原(yuan)真实财务数据，与公开披露的财务数据对比，测(ce)算(suan)得出差(cha)额，准确认定财务造假并违规披露重要信息的犯罪事实。在无法获(huo)取原(yuan)始生产经营数据的情况下，可以利(li)用科学方法还原(yuan)真实生产经营场景。涉及养殖、种植面(mian)积等，可以根据地理信息分(fen)析等科技手段(duan)进行测(ce)算(suan)。

（二）注重审查运用证券监督管理机构在行政执法中收(shou)集的客观性证据材料。对于证券监督管理机构在行政执法和查办案(an)件过程中依法收(shou)集的书证、电子数据等客观性证据材料，可以作(zuo)为指控、认定犯罪的依据。要充分(fen)运用其他证据或(huo)者通(tong)过审计、鉴定等方式，对行政机关(guan)移送证据的真实性予以印证，确保全案(an)达到事实清楚，证据确实、充分(fen)的证明标(biao)准。

（三）准确认定财务造假涉案(an)人员的刑事责任，根据其在犯罪中的地位(wei)、作(zuo)用等依法分(fen)类处(chu)理。对于公司、企业的控股(gu)股(gu)东、实际控制人，董事、监事，总经理、副总经理、财务负责人等高级(ji)管理人员，组织、指使他人或(huo)者本人实施财务造假、违规披露行为，或(huo)者明知披露信息虚假仍在披露文件上签(qian)字确认的，应当依法从严追究刑事责任；对于组织、指挥他人实施或(huo)者积极参与财务造假、违规披露行为的部门负责人等中层管理人员，应当依法追究其相应的刑事责任；对于主观恶性不大，听从指挥、参与犯罪程度较轻的部门负责人和一般员工，可以依法从轻处(chu)理。

案(an)例三

蒋某某内(nei)幕交易案(an)

【基本案(an)情】

被告(gao)人蒋某某，甲控股(gu)集团有限公司（以下简称“甲公司”）下属浙江乙资本管理有限公司（以下简称“乙公司”）员工。

甲公司系上市公司浙江丙环境股(gu)份有限公司（以下简称“丙公司”）的控股(gu)股(gu)东。2018年4月，甲公司为偿还即将到期的22亿元债券，计划在银行间债券市场发行两笔额度分(fen)别为12亿元和10亿元的超短(duan)期融资券。同年4月24日11时，第一笔募集失败，甲公司随后发布(bu)公告(gao)取消发行事宜，由此引发甲公司债务危(wei)机。当晚，甲公司法定代表人、董事长姚某某召集集团管理人员开会研(yan)究应对措施，蒋某某经姚某某通(tong)知参加会议。会议要求参会人员对上述信息保密(mi)。

2018年4月25日，蒋某某清仓卖出持有的丙公司股(gu)票125万股(gu)，成交金额815万余元。案(an)发后经深(shen)圳(chou)证券交易所测(ce)算(suan)，其由此避(bi)免损失金额336万余元。

2018年5月2日，丙公司发布(bu)公告(gao)，称控股(gu)股(gu)东甲公司存在重大不确定事项，且该事项对丙公司有重大影响，股(gu)票即日起停牌。5月4日，丙公司发布(bu)公告(gao)称，甲公司若无法妥善解(jie)决债务清偿问题(ti)，存在丙公司控制权发生变更的可能。复牌后，丙公司连续4个交易日跌(die)停，第5个交易日打开跌(die)停，跌(die)幅为8.59%，总体跌(die)幅为48.59%。

2020年6月15日，中国证监会厦门监管局(ju)作(zuo)出行政处(chu)罚(fa)决定，认定甲公司债务危(wei)机事项为内(nei)幕信息，蒋某某系内(nei)幕信息知情人，内(nei)幕信息敏感期为2018年4月24日11时至2018年5月3日，对蒋某某没收(shou)违法所得336万余元，并处(chu)罚(fa)款(kuan)。蒋某某退(tui)缴了违法所得并缴纳了罚(fa)款(kuan)。

2021年6月28日，蒋某某主动(dong)到公安机关(guan)投案(an)，交代其涉嫌内(nei)幕交易的犯罪事实。

【检察机关(guan)履职过程】

（一）审查起诉

2021年11月22日，浙江省杭(hang)州市公安局(ju)以蒋某某涉嫌内(nei)幕交易罪向杭(hang)州市人民检察院移送起诉。

杭(hang)州市人民检察院审查发现，蒋某某系甲公司下属乙公司普通(tong)员工，未承担22亿元超短(duan)期融资券募集工作(zuo)，却参加了甲公司高管会议从而获(huo)悉内(nei)幕信息，其内(nei)幕信息知情人的身份存疑；本案(an)为避(bi)损型内(nei)幕交易，违法所得计算(suan)方法需进一步(bu)核实。杭(hang)州市人民检察院将案(an)件退(tui)回公安机关(guan)补充侦查，要求进一步(bu)收(shou)集蒋某某参会原(yuan)因的证据，明确计算(suan)方法。

公安机关(guan)补充侦查后重新移送起诉。检察机关(guan)审查认为：第一，蒋某某虽非甲公司高管，乙公司也(ye)不负责集团募资事宜，但其与姚某某系亲(qin)戚关(guan)系，深(shen)得信任，受其指派经手办理集团另向他人借款(kuan)5亿元事宜，因需整体处(chu)理集团债务危(wei)机，经姚某某通(tong)知参加会议，是刑法第一百八十条规定的“内(nei)幕信息的知情人员”。第二，公安机关(guan)向深(shen)圳(chou)证券交易所调取的交易数据和计算(suan)公式显示，以市场对内(nei)幕信息的消化日即跌(die)停板打开日为基准日计算(suan)避(bi)损金额，具有合理性，应当依法认定为违法所得。2022年7月2日，杭(hang)州市人民检察院以被告(gao)人蒋某某构成内(nei)幕交易罪向杭(hang)州市中级(ji)人民法院提起公诉。

（二）指控和证明犯罪

2022年11月17日，杭(hang)州市中级(ji)人民法院公开开庭审理本案(an)。庭审中，公诉人重点围(wei)绕内(nei)幕信息的形(xing)成及其性质，蒋某某内(nei)幕信息知情人的身份及利(li)用内(nei)幕信息交易的行为进行举证。

被告(gao)人蒋某某对指控事实和罪名无异议，提出本人系主动(dong)投案(an)，在审查起诉阶段(duan)全额退(tui)缴违法所得并缴纳全部罚(fa)款(kuan)，请求减轻处(chu)罚(fa)。蒋某某的辩护人提出甲公司债务危(wei)机不属于内(nei)幕信息，理由是：第一，2019年证券法删除了2014年证券法中关(guan)于证券期货(huo)监管机构依职权认定内(nei)幕信息的兜底(di)条款(kuan)，本案(an)债务危(wei)机事项不属于2019年证券法列举的任何一种情形(xing)，根据从旧兼从轻原(yuan)则，不能认定为内(nei)幕信息。第二，甲公司债务危(wei)机是关(guan)于上市公司的控股(gu)公司的信息，而非上市公司本身的经营、财务信息。第三，甲公司已(yi)于募集失败当日在上海清算(suan)所、中国货(huo)币网公开披露取消发行超短(duan)期融资券。

公诉人答辩指出：第一，2014年证券法与2019年证券法均(jun)对内(nei)幕信息的含(han)义(yi)作(zuo)出明确规定，包括“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两个实质特征，并未规定内(nei)幕信息仅(jin)限于证券法明确列举的情形(xing)。2019年证券法亦未删除兜底(di)条款(kuan)，而是把证券期货(huo)监管机构“认定”的其他事项改为“规定”的其他事项，并不意味着内(nei)幕信息范围(wei)的缩小，也(ye)不影响根据内(nei)幕信息的定义(yi)对法条未列举的情形(xing)依法作(zuo)出认定。第二，本案(an)根据证券法对内(nei)幕信息实质特征的规定，可以认定甲公司债务危(wei)机是内(nei)幕信息：一是具有重大性，甲公司债务危(wei)机虽非证券法列举的上市公司经营、财务信息，但是可能导致甲公司丧失对丙公司的控制权，对丙公司股(gu)票交易价格有重大影响；二是具有未公开性，甲公司在上海清算(suan)所、中国货(huo)币网仅(jin)公告(gao)因市场波动(dong)较大取消超短(duan)期融资券发行，未披露甲公司存在债务危(wei)机以及可能丧失对丙公司控制权的情况，并且上述网站不符合证券法对信息披露平台的规定，不能视为本案(an)内(nei)幕信息已(yi)公开。

（三）处(chu)理结果

2022年12月29日，杭(hang)州市中级(ji)人民法院作(zuo)出一审判决，认定被告(gao)人蒋某某犯内(nei)幕交易罪，情节(jie)特别严重，但因其具有自首情节(jie)，结合其退(tui)缴全部违法所得并已(yi)足额缴纳行政罚(fa)款(kuan)的情况，依法减轻处(chu)罚(fa)，判处(chu)其有期徒刑三年，缓刑五年，并处(chu)罚(fa)金八百万元。被告(gao)人蒋某某未上诉，判决已(yi)生效。

【指导意义(yi)】

（一）认定“内(nei)幕信息”，应当根据证券法第五十二条第一款(kuan)规定，从“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两方面(mian)作(zuo)实质判断。经审查，对于证券法第八十条第二款(kuan)、第八十一条第二款(kuan)所列重大事件以外的信息，具备证券法第五十二条第一款(kuan)规定的“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两方面(mian)特征的，应当依法认定为内(nei)幕信息。“对证券的市场价格是否有重大影响”，可以从对上市公司控制、经营、存续是否有影响，以及公司是否履行了内(nei)幕信息管理程序等方面(mian)，判断信息是否可能对投资者作(zuo)出交易决策(ce)产生基础性、关(guan)键性影响。“信息是否公开”，一般从公开内(nei)容(rong)的完整、准确，并且在证券交易场所的网站和证券期货(huo)监管机构规定条件的媒体上发布(bu)等方面(mian)判断。

（二）不属于证券法第五十一条明确列举的人员，但合法取得内(nei)幕信息的，应当依法认定为知情人员。认定“内(nei)幕信息的知情人员”，不仅(jin)要审查行为人的身份是否符合证券法及相关(guan)规定，还应从其所任职务、承担职责、实际履职、参与程度、信息来(lai)源等方面(mian)重点审查其获(huo)取内(nei)幕信息的情况。对于行为人基于职务、工作(zuo)、监管、业务关(guan)系等合法途径(jing)取得内(nei)幕信息的，即使不属于证券法列举的特定人员范围(wei)，也(ye)应当依法认定为“内(nei)幕信息的知情人员”。

（三）避(bi)损型内(nei)幕交易违法所得的计算(suan)，一般应当以跌(die)停板打开之日收(shou)盘价为基准。利(li)用可能导致股(gu)票价格下跌(die)的内(nei)幕信息提前卖出的，违法所得是指避(bi)免损失的金额。由于该类信息公开后，通(tong)常会造成股(gu)票价格跌(die)停，股(gu)票价格不再(zai)跌(die)停时，可以视为市场对该信息已(yi)经消化。因此，对违法所得的计算(suan)，一般应当以信息公开后跌(die)停板打开之日收(shou)盘价为标(biao)准；没有跌(die)停的，以信息公开后首个交易日收(shou)盘价为标(biao)准。

案(an)例四

赵某某等人操纵证券市场案(an)

【基本案(an)情】

被告(gao)人赵某某，甲期货(huo)股(gu)份有限公司资产管理部原(yuan)副总经理。

被告(gao)人赵某甲，甲期货(huo)股(gu)份有限公司资产管理部员工。

被告(gao)人朱某、金某某，均(jun)系赵某某雇佣人员。

2016年5月至2018年8月，甲期货(huo)股(gu)份有限公司（以下简称“甲公司”）发行五期以基金产品为投资目(mu)标(biao)的FOF系列基金（即投资私募基金的基金），共募集资金10.86亿元，投资认购9只私募基金，合计9.36亿元。其间，赵某某利(li)用管理、运营FOF基金产品的职务便利(li)，要求私募基金公司违规提供“通(tong)道服务”，让渡基金产品的管理和风控权限，获(huo)得了资金的管理、投资和使用权限。

2017年底(di)至2018年8月，赵某某指使赵某甲、朱某联系客户，循环挪用FOF基金募集的资金为他人股(gu)票交易提供场外配资，累计18亿余元，并使用其控制的个人银行卡收(shou)取配资保证金和利(li)息。

2018年8月至12月，赵某某、朱某、金某某与乙集团股(gu)份有限公司（以下简称“乙公司”）股(gu)东阮某（另案(an)处(chu)理）通(tong)谋，以“市值管理”为名共同操纵乙公司股(gu)票。赵某某指使朱某、金某某管理的交易团队利(li)用甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户资金买入乙公司股(gu)票，拉抬股(gu)价。同时，赵某某将其个人收(shou)取的场外配资保证金和利(li)息，打入其控制的个人证券账户同步(bu)买入乙公司股(gu)票。在股(gu)价拉抬之后，赵某某个人账户卖出股(gu)票，私募基金账户则在高位(wei)买入接(jie)盘。截止(zhi)案(an)发，赵某某控制的个人账户买入乙公司股(gu)票4.8亿余元，卖出6亿余元，获(huo)利(li)1.25亿余元；甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户买入乙公司股(gu)票12.7亿余元，卖出3700余万元。案(an)发后，上述私募基金于2018年12月19日至2019年8月14日间陆续清算(suan)，甲公司FOF基金共计亏损5亿余元。

另外，在操纵乙公司股(gu)票价格期间，赵某某等人使用个人收(shou)取的1.32亿元配资保证金和利(li)息向上海丙金融服务有限公司等多家公司购买乙公司股(gu)票场外看涨期权。操纵证券市场将股(gu)价抬高后，赵某某行权获(huo)利(li)共计1.25亿余元。

经中国证监会认定，2018年7月18日至12月3日，赵某某等人控制的私募基金账户、个人证券账户合计持有的乙公司流通(tong)股(gu)份数，达到该股(gu)票实际流通(tong)股(gu)份总量(liang)的30%以上。其中，2018年11月6日至12月3日，连续20个交易日累计成交量(liang)达到同期该证券总成交量(liang)50%以上。

赵某某等人还犯非国家工作(zuo)人员受贿罪、对非国家工作(zuo)人员行贿罪。

【检察机关(guan)履职过程】

（一）审查起诉

2019年9月27日，山东省公安厅以赵某某、赵某甲、朱某、金某某等人涉嫌操纵证券市场、挪用资金等罪，向山东省人民检察院移送起诉，山东省人民检察院指定青岛市人民检察院管辖本案(an)。

赵某某辩解(jie)甲公司对其管理私募基金投资乙公司股(gu)票知情，资金使用符合私募基金投资规定，不构成操纵证券市场罪。检察机关(guan)退(tui)回公安机关(guan)补充侦查，并提出具体意见：一是补充调取9只私募基金管理人与甲公司签(qian)订的投资协议、赵某某实际掌握私募基金的交易权限和交易记(ji)录及证人证言等证据，证明赵某某是否违反监管规定和委托投资协议，控制私募基金资金及投资交易；二是补充调取甲公司业务决策(ce)记(ji)录、资金使用安排方案(an)及相关(guan)证人证言等证据，证明甲公司对私募基金实际由赵某某控制是否明知；三是查清赵某某收(shou)取的配资保证金和利(li)息数额，上述资金是否全部用于购买乙公司股(gu)票和场外期权，最终获(huo)利(li)是否流入赵某某个人账户，证明赵某某是否利(li)用FOF基金配资获(huo)得启动(dong)资金，用于操纵证券市场、买卖场外期权及非法获(huo)利(li)情况；四是查清私募基金买入乙公司股(gu)票与赵某某个人账户卖出乙公司股(gu)票的对应关(guan)系，证明赵某某是否利(li)用私募基金高位(wei)接(jie)盘。

公安机关(guan)根据补充侦查提纲要求，全面(mian)收(shou)集并移送了相关(guan)证据。青岛市人民检察院审查后认为，在案(an)证据足以证明赵某某等人违反FOF基金和私募基金管理规定，挪用基金资金配资作(zuo)为个人操纵证券市场启动(dong)资金，违规控制私募基金拉抬股(gu)价，拉至高位(wei)后基金接(jie)盘个人获(huo)取巨额非法利(li)益，并提前买入场外看涨期权成倍放大操纵获(huo)利(li)的犯罪事实。

2020年5月11日，青岛市人民检察院以赵某某、朱某、赵某甲、金某某构成操纵证券市场罪、挪用资金罪等犯罪，向青岛市中级(ji)人民法院提起公诉。

（二）指控和证明犯罪

2020年11月、2021年1月、2021年5月，青岛市中级(ji)人民法院公开开庭审理本案(an)。庭审中，辩护人提出场外期权获(huo)利(li)不属于违法所得、不应认定为情节(jie)特别严重等意见，公诉人进行有针对性的答辩。

第一，关(guan)于场外期权。辩护人提出，投资场外期权是FOF基金设(she)计的组成部分(fen)，赵某某行权所得不是违法所得，不应追缴。公诉人指出，购买场外期权的资金系赵某某挪用FOF基金场外配资所得保证金及利(li)息，其通(tong)过操纵证券市场在对应的场外期权交易中获(huo)利(li)，行权获(huo)利(li)转入赵某某控制的个人证券账户继(ji)续用于操纵乙公司股(gu)票，自始至终未进入FOF基金或(huo)者私募基金账户，系赵某某个人违法所得，应当依法追缴。

第二，关(guan)于是否认定“情节(jie)特别严重”。辩护人提出，本案(an)操纵证券市场行为发生在2018年，根据从旧兼从轻原(yuan)则，应当适用2010年《最高人民检察院、公安部关(guan)于公安机关(guan)管辖的刑事案(an)件立案(an)追诉标(biao)准的规定（二）》（以下简称“2010年追诉标(biao)准”），认定为“情节(jie)严重”；不能适用2019年《最高人民法院、最高人民检察院关(guan)于办理操纵证券、期货(huo)市场刑事案(an)件适用法律若干问题(ti)的解(jie)释》（以下简称“2019年司法解(jie)释”），不应认定为“情节(jie)特别严重”。

公诉人答辩指出，一是2019年司法解(jie)释比2010年追诉标(biao)准降低了本罪交易指标(biao)入罪标(biao)准，根据从旧兼从轻原(yuan)则，本案(an)仍适用2010年追诉标(biao)准认定构成犯罪。二是2018年犯罪行为实施时没有司法解(jie)释对“情节(jie)特别严重”标(biao)准作(zuo)出规定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关(guan)于适用刑事司法解(jie)释时间效力问题(ti)的规定》，行为时虽然没有相关(guan)司法解(jie)释，处(chu)理时已(yi)有2019年司法解(jie)释对“情节(jie)特别严重”作(zuo)出规定，应当依照2019年司法解(jie)释的规定办理，赵某某等人操纵证券市场的行为应当认定为“情节(jie)特别严重”。

（三）处(chu)理结果

2021年5月25日，青岛市中级(ji)人民法院作(zuo)出一审判决，认定赵某某犯操纵证券市场罪，判处(chu)有期徒刑六年，与挪用资金罪等其他犯罪数罪并罚(fa)，决定执行有期徒刑十七年，并处(chu)罚(fa)金六千(qian)零四十万元，追缴操纵市场及场外期权交易获(huo)利(li)2.5亿余元。认定朱某犯挪用资金罪、操纵证券市场罪，赵某甲犯挪用资金罪，金某某犯操纵证券市场罪，分(fen)别判处(chu)八年至三年不等有期徒刑，并处(chu)罚(fa)金。赵某某、朱某、赵某甲、金某某提出上诉。2021年12月20日，山东省高级(ji)人民法院作(zuo)出二审裁定，驳(bo)回上诉，维持原(yuan)判。

【指导意义(yi)】

（一）全链条查清用于犯罪的私募基金资金流转过程，依法严惩利(li)用私募基金实施操纵证券市场各环节(jie)的犯罪行为。利(li)用私募基金操纵证券市场，既(ji)侵害证券市场投资者利(li)益，又侵害私募基金投资者利(li)益，造成严重的跨领域危(wei)害后果。办理该类案(an)件，要审查私募基金的资金流转过程，对资金来(lai)源、使用、去向进行全链条追踪，并重点审查是否存在违反《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》中“私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使”“不得利(li)用私募基金财产或(huo)者职务便利(li)，为投资者以外的人牟取利(li)益”等情形(xing)，准确认定行为人违规控制私募基金、违法使用基金资金、利(li)用资金优势操纵证券交易价格和交易量(liang)等各环节(jie)的犯罪事实及犯罪手段(duan)。对于挪用基金资金实施操纵证券市场犯罪，分(fen)别构成挪用资金罪、操纵证券市场罪的，依法数罪并罚(fa)。

（二）准确认定操纵证券市场罪的“情节(jie)严重”和“情节(jie)特别严重”。操纵证券市场犯罪可以分(fen)为交易型操纵与信息型操纵，交易型操纵主要以持股(gu)占比、成交量(liang)占比等交易指标(biao)来(lai)判断是否符合入罪和法定刑升档标(biao)准。相较于2010年追诉标(biao)准，2019年司法解(jie)释降低了交易指标(biao)的入罪标(biao)准。对于2019年7月1日前实施的交易型操纵，应当适用2010年追诉标(biao)准认定是否构成犯罪；对于“情节(jie)特别严重”的认定，由于行为时没有司法解(jie)释的规定，应当适用2019年司法解(jie)释。2019年司法解(jie)释实施前涉交易型操纵案(an)件中的交易指标(biao)未达到2010年追诉标(biao)准规定的，不能直接(jie)适用2019年司法解(jie)释入罪甚至升档法定刑。

（三）与操纵股(gu)票互相配合买卖场外期权的行为，不能认定为操纵期货(huo)市场罪，但其获(huo)利(li)属于操纵证券市场犯罪的跨市场违法所得，应当依法予以追缴。操纵证券市场、连续拉高股(gu)价之前，买入场外看涨期权跟随获(huo)利(li)，是典型的跨市场操纵行为。根据《中华人民共和国期货(huo)和衍生品法》第三条的规定，场内(nei)期权属于期货(huo)，场外期权属于衍生品，不是期货(huo)。因此，买卖场外期权的行为不构成操纵期货(huo)市场罪，买卖场外期权的交易数额不应计入犯罪数额。但是，该期权交易获(huo)利(li)属于操纵证券市场抬高股(gu)价跨市场的获(huo)利(li)，应当认定为操纵证券市场犯罪的违法所得，依法予以追缴。

记(ji)者：杨柳(liu)