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2012年7月，张某与甲公司签订无固定期限劳动合同(tong)，被分配至该公司下属A建筑公司；2019年6月起，张某在甲公司处工作。2020年7月29日，甲公司与张某解除劳动合同(tong)关系。随后，张某起诉至法院，主张依据其提供的甲公司某项目部微信工作群(qun)聊天记录、部分月份工资条(tiao)、盖有项目部印章(zhang)以及员(yuan)工签字的项目部值(zhi)班表等，甲公司曾要求其工作日延时加班和公休日加班，请求甲公司向其支付加班工资15万余元(yuan)。一审法院经审理(li)认为，张某不能提供公司存在考(kao)勤(qin)制度，亦不能证明(ming)其存在公休日加班及延时加班的情形，对于(yu)张某的主张不予支持。张某不服，提起上诉，二审法院审理(li)后判决(jue)维持原判。张某申请再审后被驳回。2023年，张某向检察机关申请监督。
对于(yu)甲公司是否应当支付张某延时加班费和公休日加班费，形成了两种分歧意见：
第一种意见认为，劳动者要求支付加班费的，按照“谁主张、谁举(ju)证”的证据规(gui)则(ze)，应由其就加班事实的存在提供证据证明(ming)，而不能要求用人(ren)单位举(ju)证证明(ming)劳动者不存在加班事实。本案中，张某不能提供证据证明(ming)其存在加班事实，故(gu)应承担败诉的后果。
第二种意见认为，举(ju)证加班事实，应考(kao)虑劳动者和用人(ren)单位双方的举(ju)证能力，合理(li)分配证明(ming)责任。按照“谁主张、谁举(ju)证”的证据规(gui)则(ze)，应由劳动者首先(xian)举(ju)证证明(ming)加班事实的存在。如遇劳动者穷尽举(ju)证能力后，能证实相关证据由用人(ren)单位掌握，而用人(ren)单位拒不提供的，应由用人(ren)单位承担不利(li)后果。本案中，张某已举(ju)证证实单位掌握考(kao)勤(qin)记录等证据，但(dan)用人(ren)单位拒不提供，应由单位承担不利(li)后果。法院判决(jue)存在错误。
笔者赞同(tong)第二种意见。《最高人(ren)民法院关于(yu)审理(li)劳动争(zheng)议案件(jian)适用法律问题(ti)的解释（一）》（下称(cheng)《解释》）规(gui)定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举(ju)证责任。但(dan)劳动者有证据证明(ming)用人(ren)单位掌握加班事实存在的证据，用人(ren)单位不提供的，由用人(ren)单位承担不利(li)后果。因此，关于(yu)加班事实的存在，需要由劳动者承担举(ju)证责任，但(dan)劳动者需要就加班事实举(ju)证到何种程度，上述司法解释并未予以明(ming)确规(gui)定。
结合办案实践，笔者认为，要求劳动者对其主张的每一时刻的加班情况都进行详细(xi)举(ju)证，不仅(jin)超(chao)出了劳动者的举(ju)证能力，也不符合客观实际。考(kao)虑到企(qi)业对劳动者的管理(li)关系、劳动者与企(qi)业的双方地位，一般应从以下方面认定：（一）加班事实的证明(ming)责任，应以“谁主张、谁举(ju)证”为基(ji)本原则(ze)。具体来说，劳动者一般需要举(ju)证证明(ming)以下事项：劳动者的工作时间超(chao)过法定或者约定工作时间；劳动者在超(chao)出的工作时间内为用人(ren)单位提供了劳动；劳动者加班是由用人(ren)单位安排（被动加班），或者经用人(ren)单位批准（主动加班）。需要注意的是，以上三个条(tiao)件(jian)必(bi)须同(tong)时满(man)足，才能证明(ming)劳动者完(wan)成了加班事实的举(ju)证，此为用人(ren)单位支付加班工资的充分条(tiao)件(jian)，而非必(bi)要条(tiao)件(jian)，即并不是满(man)足了上述三个条(tiao)件(jian)，用人(ren)单位就必(bi)须支付加班工资。支付加班工资，还需要考(kao)虑劳动者的工资构成中是否已经包括将加班事实考(kao)量在内的加班工资，或者将劳动者延长工作时间的劳动成果考(kao)量在内的提成工资，如劳动者的工资构成已经包含以上两点，那么即使前三个条(tiao)件(jian)均满(man)足，对于(yu)劳动者主张的加班工资亦不应支持。
（二）考(kao)虑到劳动者的举(ju)证能力，劳动者举(ju)证程度应以减轻其证明(ming)责任为补充。在证明(ming)程度上，劳动者提供的用于(yu)证明(ming)加班事实的证据，需要包括证实加班时间、加班时长、加班次数和加班得(de)到用人(ren)单位认可的事实的证据即可。在证据形式上，考(kao)虑到劳动者的工作岗位、工作性质、工作内容、工作条(tiao)件(jian)等的差(cha)别和多(duo)样(yang)化，对提供证据的形式不应过于(yu)苛(ke)责。一般来说，除了传统的考(kao)勤(qin)记录、工资支付记录、加班通知等书证、物证外，还可以包括视听(ting)资料、短(duan)信通知、微信聊天记录或电子邮件(jian)等其他(ta)能证实劳动者加班事实的证据材料。至于(yu)劳动者能否提供考(kao)勤(qin)表、考(kao)勤(qin)记录等相关证据证明(ming)加班事实，需要结合具体问题(ti)具体分析(xi)：一是目前我国法律法规(gui)对于(yu)用人(ren)单位的考(kao)勤(qin)记录制度并未有强制性规(gui)定；二是即使用人(ren)单位存在考(kao)勤(qin)记录，劳动者一般也不易掌握，且该考(kao)勤(qin)记录容易被用人(ren)单位篡改；三是加班事实和超(chao)过工作时长考(kao)勤(qin)并不能等同(tong)，超(chao)过工作时间工作仅(jin)是证明(ming)加班事实的充分条(tiao)件(jian)之一，故(gu)不能仅(jin)以能否提供考(kao)勤(qin)记录作为认定是否存在加班事实的证据。
（三）劳动者有证据证明(ming)用人(ren)单位掌握加班事实存在的证据，用人(ren)单位拒不提供的，用人(ren)单位应承担不利(li)后果。劳动者有证据证明(ming)用人(ren)单位掌握加班事实存在的证据，一般来说，是指劳动者有证据证实诸如考(kao)勤(qin)记录、工作记录、工厂监控视频、加班通知等证明(ming)其加班的证据保存于(yu)用人(ren)单位，而用人(ren)单位答辩时认可其有上述证据，但(dan)以各种理(li)由拒不提供的，用人(ren)单位应承担不利(li)后果，此种情形下推定劳动者关于(yu)加班事实的主张成立。需要注意的是：一是劳动者必(bi)须有证据证明(ming)用人(ren)单位掌握加班事实存在的证据，不能仅(jin)因劳动者主张上述证据存在，就将该证据的举(ju)证责任推给用人(ren)单位；二是参照《工资支付暂行规(gui)定》，用人(ren)单位对于(yu)证明(ming)加班事实的考(kao)勤(qin)记录至少保存两年，故(gu)对于(yu)两年以前的加班事实，劳动者应当承担全部的证明(ming)责任，不应过于(yu)苛(ke)责用人(ren)单位、由用人(ren)单位提供。
具体到本案中，经检察机关调查(cha)核实，张某在诉讼(song)过程中提交的甲公司某项目部工作群(qun)微信聊天记录照片(pian)、部分月份的工资条(tiao)、盖有项目部印章(zhang)以及项目部员(yuan)工签字的项目部值(zhi)班表、作息(xi)时间制度表等，能够证实甲公司存在要求员(yuan)工工作日延时加班以及公休日加班的情形。且在诉讼(song)过程中，张某曾向法院申请调取“1.该公司下属A建筑公司2019年3月至2020年10月的工资表；2.2019年3月至2020年8月的考(kao)勤(qin)表；……”等证据材料，以证实甲公司存在安排其加班的情况。可以说，张某作为劳动者，已经穷尽所能证实存在加班的事实，且提供了微信聊天记录、工资条(tiao)、盖有项目部印章(zhang)以及项目部员(yuan)工签字的项目部值(zhi)班表、作息(xi)时间制度表等证据材料，证明(ming)用人(ren)单位掌握加班事实存在的证据。但(dan)二审庭审中，当法院向用人(ren)单位询问是否有张某的考(kao)勤(qin)记录、是否存在加班情况时，用人(ren)单位予以否认，且未向法院提供张某的考(kao)勤(qin)表以及作息(xi)时间表等证据材料。依据《解释》，应由用人(ren)单位承担不利(li)后果，即认定张某主张的延时加班、公休日加班情况属实。二审法院对于(yu)张某的该项主张不予支持，属于(yu)适用法律确有错误，导致认定的基(ji)本事实缺乏证据证明(ming)，应予以纠(jiu)正。
处理(li)结果：经审查(cha)，我院以原审判决(jue)适用法律确有错误，导致认定的基(ji)本事实缺乏证据证明(ming)为由，依法提请抗诉。上级检察院采纳(na)提请抗诉意见，抗诉至再审法院。再审法院采纳(na)了抗诉意见，撤销了原判决(jue)，并将本案发回原审法院重审。原审法院经该院审判委员(yuan)会(hui)讨论，决(jue)定全面采纳(na)检察机关的抗诉意见，认定张某主张的加班事实存在，对本案予以改判，为张某挽(wan)回了经济损失。
（来源：检察日报，作者单位：天津市人(ren)民检察院第一分院）