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2012年7月，张某与甲公司签订无(wu)固定(ding)期限劳动合同，被分(fen)配至该公司下属A建筑(zhu)公司；2019年6月起，张某在甲公司处工作。2020年7月29日，甲公司与张某解除劳动合同关系(xi)。随后，张某起诉至法院，主张依据其(qi)提供的甲公司某项目部微信工作群聊天记(ji)录、部分(fen)月份工资条、盖(gai)有项目部印章以及员工签字的项目部值班(ban)表等，甲公司曾要求其(qi)工作日延时加(jia)班(ban)和公休日加(jia)班(ban)，请(qing)求甲公司向其(qi)支付加(jia)班(ban)工资15万余元。一(yi)审法院经(jing)审理认为，张某不能提供公司存在考勤(qin)制(zhi)度，亦不能证明其(qi)存在公休日加(jia)班(ban)及延时加(jia)班(ban)的情形，对于张某的主张不予支持(chi)。张某不服，提起上诉，二审法院审理后判(pan)决维持(chi)原(yuan)判(pan)。张某申请(qing)再(zai)审后被驳回。2023年，张某向检(jian)察机关申请(qing)监督。
对于甲公司是否应当支付张某延时加(jia)班(ban)费和公休日加(jia)班(ban)费，形成了两种(zhong)分(fen)歧意(yi)见：
第(di)一(yi)种(zhong)意(yi)见认为，劳动者要求支付加(jia)班(ban)费的，按照“谁主张、谁举证”的证据规则，应由其(qi)就加(jia)班(ban)事实(shi)的存在提供证据证明，而不能要求用人单位举证证明劳动者不存在加(jia)班(ban)事实(shi)。本案(an)中，张某不能提供证据证明其(qi)存在加(jia)班(ban)事实(shi)，故应承担败诉的后果。
第(di)二种(zhong)意(yi)见认为，举证加(jia)班(ban)事实(shi)，应考虑劳动者和用人单位双方的举证能力，合理分(fen)配证明责任。按照“谁主张、谁举证”的证据规则，应由劳动者首先举证证明加(jia)班(ban)事实(shi)的存在。如遇劳动者穷尽举证能力后，能证实(shi)相关证据由用人单位掌握，而用人单位拒不提供的，应由用人单位承担不利后果。本案(an)中，张某已举证证实(shi)单位掌握考勤(qin)记(ji)录等证据，但用人单位拒不提供，应由单位承担不利后果。法院判(pan)决存在错误。
笔者赞同第(di)二种(zhong)意(yi)见。《最高人民法院关于审理劳动争议案(an)件(jian)适用法律问题的解释（一(yi)）》（下称《解释》）规定(ding)，劳动者主张加(jia)班(ban)费的，应当就加(jia)班(ban)事实(shi)的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加(jia)班(ban)事实(shi)存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，关于加(jia)班(ban)事实(shi)的存在，需(xu)要由劳动者承担举证责任，但劳动者需(xu)要就加(jia)班(ban)事实(shi)举证到何种(zhong)程度，上述司法解释并未予以明确规定(ding)。
结合办案(an)实(shi)践，笔者认为，要求劳动者对其(qi)主张的每一(yi)时刻的加(jia)班(ban)情况都进行详细举证，不仅超出了劳动者的举证能力，也不符合客观实(shi)际。考虑到企业对劳动者的管理关系(xi)、劳动者与企业的双方地位，一(yi)般(ban)应从以下方面认定(ding)：（一(yi)）加(jia)班(ban)事实(shi)的证明责任，应以“谁主张、谁举证”为基本原(yuan)则。具体来说，劳动者一(yi)般(ban)需(xu)要举证证明以下事项：劳动者的工作时间超过法定(ding)或者约定(ding)工作时间；劳动者在超出的工作时间内为用人单位提供了劳动；劳动者加(jia)班(ban)是由用人单位安排(pai)（被动加(jia)班(ban)），或者经(jing)用人单位批准(zhun)（主动加(jia)班(ban)）。需(xu)要注意(yi)的是，以上三个条件(jian)必须同时满足，才(cai)能证明劳动者完成了加(jia)班(ban)事实(shi)的举证，此为用人单位支付加(jia)班(ban)工资的充分(fen)条件(jian)，而非必要条件(jian)，即并不是满足了上述三个条件(jian)，用人单位就必须支付加(jia)班(ban)工资。支付加(jia)班(ban)工资，还需(xu)要考虑劳动者的工资构成中是否已经(jing)包括将(jiang)加(jia)班(ban)事实(shi)考量在内的加(jia)班(ban)工资，或者将(jiang)劳动者延长工作时间的劳动成果考量在内的提成工资，如劳动者的工资构成已经(jing)包含以上两点(dian)，那么即使前三个条件(jian)均(jun)满足，对于劳动者主张的加(jia)班(ban)工资亦不应支持(chi)。
（二）考虑到劳动者的举证能力，劳动者举证程度应以减轻其(qi)证明责任为补充。在证明程度上，劳动者提供的用于证明加(jia)班(ban)事实(shi)的证据，需(xu)要包括证实(shi)加(jia)班(ban)时间、加(jia)班(ban)时长、加(jia)班(ban)次数(shu)和加(jia)班(ban)得到用人单位认可(ke)的事实(shi)的证据即可(ke)。在证据形式上，考虑到劳动者的工作岗位、工作性(xing)质、工作内容、工作条件(jian)等的差别和多样化，对提供证据的形式不应过于苛责。一(yi)般(ban)来说，除了传统的考勤(qin)记(ji)录、工资支付记(ji)录、加(jia)班(ban)通知等书证、物证外，还可(ke)以包括视听(ting)资料、短信通知、微信聊天记(ji)录或电子邮件(jian)等其(qi)他能证实(shi)劳动者加(jia)班(ban)事实(shi)的证据材料。至于劳动者能否提供考勤(qin)表、考勤(qin)记(ji)录等相关证据证明加(jia)班(ban)事实(shi)，需(xu)要结合具体问题具体分(fen)析：一(yi)是目前我(wo)国法律法规对于用人单位的考勤(qin)记(ji)录制(zhi)度并未有强制(zhi)性(xing)规定(ding)；二是即使用人单位存在考勤(qin)记(ji)录，劳动者一(yi)般(ban)也不易掌握，且该考勤(qin)记(ji)录容易被用人单位篡改；三是加(jia)班(ban)事实(shi)和超过工作时长考勤(qin)并不能等同，超过工作时间工作仅是证明加(jia)班(ban)事实(shi)的充分(fen)条件(jian)之一(yi)，故不能仅以能否提供考勤(qin)记(ji)录作为认定(ding)是否存在加(jia)班(ban)事实(shi)的证据。
（三）劳动者有证据证明用人单位掌握加(jia)班(ban)事实(shi)存在的证据，用人单位拒不提供的，用人单位应承担不利后果。劳动者有证据证明用人单位掌握加(jia)班(ban)事实(shi)存在的证据，一(yi)般(ban)来说，是指劳动者有证据证实(shi)诸如考勤(qin)记(ji)录、工作记(ji)录、工厂监控(kong)视频、加(jia)班(ban)通知等证明其(qi)加(jia)班(ban)的证据保存于用人单位，而用人单位答辩(bian)时认可(ke)其(qi)有上述证据，但以各种(zhong)理由拒不提供的，用人单位应承担不利后果，此种(zhong)情形下推定(ding)劳动者关于加(jia)班(ban)事实(shi)的主张成立。需(xu)要注意(yi)的是：一(yi)是劳动者必须有证据证明用人单位掌握加(jia)班(ban)事实(shi)存在的证据，不能仅因劳动者主张上述证据存在，就将(jiang)该证据的举证责任推给用人单位；二是参照《工资支付暂行规定(ding)》，用人单位对于证明加(jia)班(ban)事实(shi)的考勤(qin)记(ji)录至少保存两年，故对于两年以前的加(jia)班(ban)事实(shi)，劳动者应当承担全部的证明责任，不应过于苛责用人单位、由用人单位提供。
具体到本案(an)中，经(jing)检(jian)察机关调查核实(shi)，张某在诉讼过程中提交的甲公司某项目部工作群微信聊天记(ji)录照片、部分(fen)月份的工资条、盖(gai)有项目部印章以及项目部员工签字的项目部值班(ban)表、作息时间制(zhi)度表等，能够证实(shi)甲公司存在要求员工工作日延时加(jia)班(ban)以及公休日加(jia)班(ban)的情形。且在诉讼过程中，张某曾向法院申请(qing)调取“1.该公司下属A建筑(zhu)公司2019年3月至2020年10月的工资表；2.2019年3月至2020年8月的考勤(qin)表；……”等证据材料，以证实(shi)甲公司存在安排(pai)其(qi)加(jia)班(ban)的情况。可(ke)以说，张某作为劳动者，已经(jing)穷尽所(suo)能证实(shi)存在加(jia)班(ban)的事实(shi)，且提供了微信聊天记(ji)录、工资条、盖(gai)有项目部印章以及项目部员工签字的项目部值班(ban)表、作息时间制(zhi)度表等证据材料，证明用人单位掌握加(jia)班(ban)事实(shi)存在的证据。但二审庭审中，当法院向用人单位询问是否有张某的考勤(qin)记(ji)录、是否存在加(jia)班(ban)情况时，用人单位予以否认，且未向法院提供张某的考勤(qin)表以及作息时间表等证据材料。依据《解释》，应由用人单位承担不利后果，即认定(ding)张某主张的延时加(jia)班(ban)、公休日加(jia)班(ban)情况属实(shi)。二审法院对于张某的该项主张不予支持(chi)，属于适用法律确有错误，导(dao)致认定(ding)的基本事实(shi)缺乏(fa)证据证明，应予以纠正。
处理结果：经(jing)审查，我(wo)院以原(yuan)审判(pan)决适用法律确有错误，导(dao)致认定(ding)的基本事实(shi)缺乏(fa)证据证明为由，依法提请(qing)抗诉。上级检(jian)察院采纳提请(qing)抗诉意(yi)见，抗诉至再(zai)审法院。再(zai)审法院采纳了抗诉意(yi)见，撤销了原(yuan)判(pan)决，并将(jiang)本案(an)发回原(yuan)审法院重审。原(yuan)审法院经(jing)该院审判(pan)委(wei)员会讨(tao)论(lun)，决定(ding)全面采纳检(jian)察机关的抗诉意(yi)见，认定(ding)张某主张的加(jia)班(ban)事实(shi)存在，对本案(an)予以改判(pan)，为张某挽(wan)回了经(jing)济损失。
（来源：检(jian)察日报(bao)，作者单位：天津市(shi)人民检(jian)察院第(di)一(yi)分(fen)院）