被告人周某某，江苏省宿迁市甲皮业有限公司原法定代表人、控(kong)股股东、执行董事。

被告人林某某、叶某某，分别为江苏省宿迁市甲皮业有限公司原总(zong)经(jing)理(li)兼财务(wu)总(zong)监、原财务(wu)经(jing)理(li)。

被告人王某某，乙会计师(shi)事务(wu)所原合伙人。

被告人马某，丙会计师(shi)事务(wu)所有限公司北京分所原负责(ze)人。

2012年下半年，经(jing)周某某决定，宿迁市甲皮业有限公司(以下简称“甲公司”)拟发行中(zhong)小企业私募债券(quan)融资。甲公司委(wei)托王某某负责(ze)发债现场审计工作，王某某因所在的乙会计师(shi)事务(wu)所没有从事证券(quan)类审计业务(wu)的资质(zhi)，遂与具有资质(zhi)的丙会计师(shi)事务(wu)所有限公司北京分所(以下简称“丙北京所”)负责(ze)人马某联系(xi)，约定在王某某现场审计后(hou)由丙北京所审核并出(chu)具正(zheng)式的审计报告。周某某指派(pai)公司总(zong)经(jing)理(li)兼财务(wu)总(zong)监林某某、财务(wu)经(jing)理(li)叶某某向王某某提(ti)供发债所需的财务(wu)资料。

王某某在现场审计时发现，甲公司的实际财务(wu)状况不符(fu)合发行债券(quan)的条件，遂提(ti)出(chu)可根(gen)据发债规模调整公司财务(wu)报表，增加营业收入和净利润。经(jing)周某某同意，林某某指使叶某某按照王某某的需要篡改财务(wu)数据、编(bian)制虚假的纳税申报表等财务(wu)资料，王某某则根(gen)据虚假财务(wu)资料制作了(le)内容不实的现场审计底(di)稿。为使现场审计底(di)稿通(tong)过审核，叶某某根(gen)据林某某、王某某的要求，通(tong)过王某某介绍的平面设计师(shi)，采用电(dian)脑修图(tu)等手法伪造了(le)财务(wu)凭证并加盖了(le)甲公司公章。该(gai)现场审计底(di)稿记载甲公司2010年、2011年的营业收入共(gong)计12.57亿余元，净利润共(gong)计1.2亿余元，与实际经(jing)营状况相比，分别虚增营业收入6.77亿余元，净利润1.04亿余元。

马某作为发债审计报告的签字注册会计师(shi)，严重(zhong)不负责(ze)任，未对王某某提(ti)供的内容不实的现场审计底(di)稿和虚假财务(wu)凭证进行审核，即在审计报告上签名(ming)确认，并指使他人在审计报告上加盖未参与审计工作的其他注册会计师(shi)的印章，最终以丙北京所名(ming)义出(chu)具了(le)内容严重(zhong)失(shi)实的审计报告。王某某支付丙北京所费用9万元。

甲公司委(wei)托丁证券(quan)股份有限公司(以下简称“丁证券(quan)公司”)担任承销商。2012年12月26日，丁证券(quan)公司根(gen)据丙北京所的审计报告及甲公司提(ti)供的2012年1月至9月的虚假财务(wu)数据出(chu)具了(le)募集(ji)说明(ming)书。该(gai)募集(ji)说明(ming)书显示2010年1月至2012年9月，甲公司营业收入17亿余元、净利润1.56亿余元，与实际经(jing)营状况相比，分别虚增营业收入10.57亿余元、净利润1.45亿余元。周某某、林某某、叶某某分别以甲公司执行董事、总(zong)经(jing)理(li)、财务(wu)经(jing)理(li)的身份在募集(ji)说明(ming)书上签名(ming)确认。

2013年2月5日，经(jing)深圳(chou)证券(quan)交易所备案，丁证券(quan)公司发行“甲公司非公开发行2012年中(zhong)小企业私募债券(quan)”，共(gong)募集(ji)资金1.5亿元，由戊证券(quan)股份有限公司等七家公司认购。甲公司先后(hou)支付了(le)三期利息共(gong)计2100余万元。2015年2月5日，该(gai)私募债券(quan)到期，甲公司无力偿付本金和剩余利息，造成投资人重(zhong)大经(jing)济损失(shi)。

【检察机关履职过程】

(一)审查逮捕

2017年11月10日，上海(hai)市公安局以欺诈发行债券(quan)罪对犯罪嫌疑人林某某、叶某某提(ti)请上海(hai)市人民检察院第一分院批准逮捕。同年11月17日，检察机关决定对二人批准逮捕，并向公安机关提(ti)出(chu)继(ji)续侦查取证意见：一是甲公司法定代表人、控(kong)股股东、执行董事周某某有重(zhong)大犯罪嫌疑，应查明(ming)其是否为欺诈发行债券(quan)的组(zu)织者；二是查明(ming)甲公司在发行债券(quan)过程中(zhong)各类人员的分工行为，包(bao)括林某某、叶某某在发债过程中(zhong)的实际履职情况；三是对会计师(shi)王某某、马某进行侦查，查明(ming)其是否涉嫌欺诈发行债券(quan)共(gong)同犯罪、提(ti)供虚假证明(ming)文件罪或者出(chu)具证明(ming)文件重(zhong)大失(shi)实罪；四是进一步(bu)补充甲公司发行中(zhong)小企业私募债券(quan)的文件等相关书证。

根(gen)据检察机关继(ji)续取证要求，上海(hai)市公安局于2019年3月6日对马某立案侦查。周某某涉嫌其他犯罪在逃，后(hou)被江苏公安机关抓获。2020年3月2日，周某某因其他犯罪，被江苏省连云港市中(zhong)级人民法院数罪并罚判处有期徒(tu)刑八年。同年7月29日，上海(hai)市公安局将周某某解回再侦。

(二)审查起诉

2018年1月17日、2019年5月7日、2020年9月21日，上海(hai)市公安局先后(hou)以甲公司、林某某、叶某某、王某某等涉嫌欺诈发行债券(quan)罪，马某涉嫌出(chu)具证明(ming)文件重(zhong)大失(shi)实罪，周某某涉嫌欺诈发行债券(quan)罪向检察机关移送(song)起诉。

关于王某某、马某两名(ming)中(zhong)介组(zu)织人员行为的认定，检察机关审查认为，王某某与周某某等人共(gong)谋，利用专(zhuan)业知识参与甲公司从原始财务(wu)数据造假到审计报告造假的全过程，帮助甲公司在不符(fu)合条件的情况下发行债券(quan)，构成欺诈发行债券(quan)罪共(gong)同犯罪。马某虽然(ran)未共(gong)谋参与造假，但(dan)是违反会计师(shi)执业准则和丙北京所规定，随意出(chu)借审计资质(zhi)，对王某某制作的审计报告未作审核即签名(ming)确认，属于严重(zhong)不负责(ze)任，导致出(chu)具的审计报告严重(zhong)失(shi)实，致使不具备发债条件的企业得以发行债券(quan)，造成投资人重(zhong)大经(jing)济损失(shi)，构成出(chu)具证明(ming)文件重(zhong)大失(shi)实罪。

2018年7月24日、2020年5月7日、2021年1月13日，上海(hai)市人民检察院第一分院先后(hou)以被告单位甲公司、被告人林某某、叶某某、王某某构成欺诈发行债券(quan)罪，被告人马某构成出(chu)具证明(ming)文件重(zhong)大失(shi)实罪，被告人周某某构成欺诈发行债券(quan)罪向上海(hai)市第一中(zhong)级人民法院提(ti)起公诉。

(三)指控(kong)与证明(ming)犯罪

2018年10月19日、2020年9月24日、2021年6月10日，上海(hai)市第一中(zhong)级人民法院公开开庭审理(li)本案。

庭审中(zhong)，针对辩护人提(ti)出(chu)的中(zhong)小企业私募债券(quan)不属于欺诈发行债券(quan)罪规定的债券(quan)种类、王某某可以免予刑事处罚等意见，公诉人答(da)辩如下：

第一，关于欺诈发行债券(quan)罪。辩护人提(ti)出(chu)，本罪规定于1997年刑法，当时中(zhong)国市场仅有向社会公众公开发行的公募债券(quan)。甲公司发行的系(xi)中(zhong)小企业私募债券(quan)，产生(sheng)于2012年，仅向合格投资者非公开发行，投资者数量较少，且专(zhuan)业程度和风险承受能力强于社会公众，不属于本罪规定的“公司、企业债券(quan)”。

公诉人认为，中(zhong)小企业私募债券(quan)是欺诈发行债券(quan)罪规定的“公司、企业债券(quan)”。首先，甲公司发行的私募债券(quan)是上海(hai)证券(quan)交易所、深圳(chou)证券(quan)交易所于2012年为畅通(tong)中(zhong)小企业融资渠道推出(chu)的金融产品，符(fu)合《公司法》《企业债券(quan)管理(li)条例》规定的“依照法定程序发行、约定在一定期限内还(hai)本付息的有价(jia)证券(quan)”的债券(quan)实质(zhi)特征。其次，虽然(ran)1997年刑法规定欺诈发行债券(quan)罪时，我国债券(quan)市场仅发行公募债券(quan)，但(dan)是刑法第一百(bai)六十(shi)条并未对“公司、企业债券(quan)”作出(chu)必须公开发行的限制。该(gai)罪保护的对象是广(guang)大投资者，中(zhong)小企业私募债券(quan)将投资者类型从普通(tong)社会公众拓(tuo)展(zhan)至合格投资者，平等保护不同投资者的财产权益符(fu)合本罪立法目的。

第二，关于王某某的刑罚。辩护人提(ti)出(chu)本案欺诈发行债券(quan)罪的主犯是甲公司，王某某仅是第三方(fang)会计师(shi)，获利少，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。

公诉人指出(chu)，会计师(shi)在债券(quan)发行过程中(zhong)承担重(zhong)要的“看门人”职责(ze)，王某某不仅失(shi)职未尽(jin)审查义务(wu)，而且主动指导、帮助甲公司工作人员造假，在共(gong)同犯罪中(zhong)起积极、重(zhong)要作用，不属于犯罪情节轻微，不符(fu)合免予刑事处罚条件，应当依法惩(cheng)处；对于其坦白情节，建议法庭可以依法从轻处罚。

(四)处理(li)结果

2019年2月22日、2020年9月29日、2021年6月30日，上海(hai)市第一中(zhong)级人民法院分别作出(chu)一审判决，认定被告单位甲公司犯欺诈发行债券(quan)罪，判处罚金四百(bai)五(wu)十(shi)万元；被告人周某某犯欺诈发行债券(quan)罪，判处有期徒(tu)刑四年六个月，连同前罪判处刑罚，数罪并罚，决定执行有期徒(tu)刑十(shi)一年，并处罚金三十(shi)四万元；被告人林某某、王某某、叶某某犯欺诈发行债券(quan)罪，被告人马某犯出(chu)具证明(ming)文件重(zhong)大失(shi)实罪，分别判处三年至一年六个月不等有期徒(tu)刑，部分适用缓刑，对王某某、马某并处罚金。

王某某、周某某提(ti)出(chu)上诉。2019年5月24日、2021年11月1日，上海(hai)市高级人民法院分别作出(chu)二审裁定，均驳(bo)回上诉，维(wei)持原判。

(五(wu))制发检察建议

检察机关在办理(li)多起欺诈发行中(zhong)小企业私募债券(quan)案件的过程中(zhong)，发现部分会计师(shi)事务(wu)所在承接私募债券(quan)发行项目中(zhong)存在内控(kong)机制严重(zhong)失(shi)灵(ling)、审核把关环节形同虚设、行业自律不足等问题(ti)。经(jing)最高人民检察院审核并转送(song)，上海(hai)市人民检察院向中(zhong)国注册会计师(shi)协会制发检察建议，提(ti)出(chu)加强中(zhong)介组(zu)织人员法律知识培训和职业道德教育、搭建完善(shan)全流程风险控(kong)制体系(xi)、发挥行业监管作用等具体建议。中(zhong)国注册会计师(shi)协会高度重(zhong)视，制定了(le)10项整改完善(shan)措(cuo)施积极落实，并及时回复检察机关。上海(hai)注册会计师(shi)协会开展(zhan)为期三年的专(zhuan)项整治行动，有效促进提(ti)升注册会计师(shi)行业治理(li)水平。

【指导意义】

(一)根(gen)据我国现行金融管理(li)法律规定，准确把握刑法规定的“公司、企业债券(quan)”范(fan)围。现代金融发展(zhan)迅速，依法惩(cheng)治欺诈发行债券(quan)等新(xin)类型证券(quan)期货犯罪，应当深刻领悟相关具体条文中(zhong)蕴含的法治精神，在坚持罪刑法定原则的前提(ti)下，结合立法目的和现行金融管理(li)法律规定相关内容，正(zheng)确理(li)解和适用刑法规定。1997年刑法修订后(hou)，债券(quan)市场及相关金融管理(li)法律规定发生(sheng)了(le)重(zhong)大变化(hua)，出(chu)现中(zhong)小企业私募债券(quan)、短期融资券(quan)、中(zhong)期票(piao)据、超短期融资券(quan)、定向债务(wu)融资工具等新(xin)的金融产品。对于符(fu)合《公司法》《企业债券(quan)管理(li)条例》关于“公司、企业发行的约定按期还(hai)本付息的有价(jia)证券(quan)”的定义，均应当依法认定为刑法规定的“公司、企业债券(quan)”。欺诈发行上述债券(quan)，严重(zhong)侵害投资者财产权益，破坏债券(quan)发行管理(li)秩序，构成犯罪的，应当依法起诉。

(二)对于涉案中(zhong)介组(zu)织人员，应当根(gen)据主客观相一致原则，依法适用不同罪名(ming)。对于出(chu)具审计报告等虚假证明(ming)文件的中(zhong)介组(zu)织人员，应当区分其对发行人财务(wu)造假行为是主观明(ming)知、故意出(chu)具虚假证明(ming)文件，还(hai)是严重(zhong)不负责(ze)任、应当发现造假而未发现、造成严重(zhong)后(hou)果，来分别认定是否构成提(ti)供虚假证明(ming)文件罪、出(chu)具证明(ming)文件重(zhong)大失(shi)实罪。对于中(zhong)介组(zu)织人员与发行人共(gong)谋出(chu)具虚假证明(ming)文件以帮助欺诈发行证券(quan)，同时构成欺诈发行证券(quan)罪、提(ti)供虚假证明(ming)文件罪的，应当依照处罚较重(zhong)的规定定罪处罚。

(三)坚持从个案惩(cheng)戒(jie)向风险防范(fan)延伸，以检察履职助推资本市场行业治理(li)。防范(fan)化(hua)解金融风险是资本市场高质(zhi)量发展(zhan)的基础和保障(zhang)。检察机关要重(zhong)视分析(xi)、总(zong)结案件办理(li)中(zhong)反映出(chu)的资本运行、自律管理(li)、行政监管等各方(fang)面存在的风险问题(ti)，通(tong)过制发检察建议等方(fang)式，协助监管机关、行业自律组(zu)织等补齐漏(lou)洞，加强监管，促进行业治理(li)，做好案件办理(li)“后(hou)半篇”文章。

【相关规定】

《中(zhong)华人民共(gong)和国刑法》(1997年修订)第一百(bai)六十(shi)条、第二百(bai)二十(shi)九条第一款、第三款(现适用《中(zhong)华人民共(gong)和国刑法》第一百(bai)六十(shi)条、第二百(bai)二十(shi)九条第一款、第三款)

《中(zhong)华人民共(gong)和国公司法》(2005年修订)第一百(bai)五(wu)十(shi)四条(现适用《中(zhong)华人民共(gong)和国公司法》第一百(bai)九十(shi)四条)

《中(zhong)华人民共(gong)和国证券(quan)法》(2005年修订)第二条(现适用《中(zhong)华人民共(gong)和国证券(quan)法》第二条)

《企业债券(quan)管理(li)条例》第五(wu)条

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通(tong)字〔2010〕23号)第五(wu)条第一项(现适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通(tong)字〔2022〕12号)第五(wu)条第一项)

《人民检察院检察建议工作规定》第三条

办案检察院：上海(hai)市人民检察院第一分院  上海(hai)市人民检察院

承办检察官：顾佳  孙惟文  赵炜捷  陈晨

案例撰稿人：孙惟文  赵炜捷  陈晨

吴某某等人违规披露重(zhong)要信息案

(检例第220号)

【关键词(ci)】

上市公司  财务(wu)造假  违规披露重(zhong)要信息  分类处理(li)

【要旨(zhi)】

人民检察院办理(li)上市公司违规披露重(zhong)要信息案件，应当查清上市公司原始生(sheng)产经(jing)营情况，还(hai)原真实财务(wu)数据，与公开披露的财务(wu)数据进行比对，准确认定财务(wu)造假并违规披露重(zhong)要信息的犯罪事实。要注重(zhong)对行政执法证据的审查与运用。对于收集(ji)程序和来源合法、内容客观真实的书证、电(dian)子数据等客观性证据，可以作为指控(kong)犯罪的依据。要准确区分财务(wu)造假涉案人员的刑事责(ze)任，有针对性地进行分类处理(li)。对于上市公司大股东、实际控(kong)制人、高级管理(li)人员等实施犯罪的，依法从严惩(cheng)处。

【基本案情】

被告人吴某某，甲集(ji)团股份有限公司原董事长、总(zong)裁。

被告人梁某，甲集(ji)团股份有限公司原总(zong)工程师(shi)、常务(wu)副总(zong)裁。

被告人勾某，甲集(ji)团股份有限公司原财务(wu)总(zong)监。

被告人孙某某、刘某，分别系(xi)甲集(ji)团股份有限公司原董事会秘(mi)书、原财务(wu)总(zong)监助理(li)；被告人邹(zou)某某，系(xi)甲集(ji)团股份有限公司海(hai)洋牧(mu)场群原财务(wu)负责(ze)人；被告人石某某、张某及被不起诉人于某某、赵某，系(xi)甲集(ji)团股份有限公司增殖分公司工作人员。

甲集(ji)团股份有限公司(以下简称“甲公司”)系(xi)深圳(chou)证券(quan)交易所上市公司。2016年，因甲公司已连续两年亏损，为防止公司连续三年亏损被暂停上市，吴某某指使勾某组(zu)织人员进行财务(wu)造假以虚增利润。邹(zou)某某安排负责(ze)底(di)播扇贝养殖的增殖分公司人员张某、石某某具体修改“作业区域坐标”和“采捕亩(mu)数”，形成虚假的2016年度和2017年度《月底(di)播贝采捕记录表》，以调减虾夷扇贝采捕面积，实际采捕面积从69.41万亩(mu)调减为55.48万亩(mu)，减少采捕成本。增殖分公司人员于某某、赵某配合在该(gai)采捕记录表上签字，刘某将增殖分公司上报的《月底(di)播贝采捕记录表》汇(hui)总(zong)后(hou)形成报表，层报勾某、孙某某、梁某、吴某某审核同意后(hou)编(bian)入2016年财务(wu)报告，共(gong)虚减营业成本6000余万元。吴某某还(hai)指使上述人员对部分海(hai)域已经(jing)不存在的扇贝应作核销处理(li)的不作核销处理(li)，虚减营业外支出(chu)7000余万元。综上，在甲公司公开披露的《2016年年度报告》中(zhong)，共(gong)虚增利润1.3亿余元，占当期披露利润总(zong)额的158.11%。

2017年末(mo)至2018年初，为了(le)核销往年度的虚增利润，且为能够对2016年实际已经(jing)采捕但(dan)未作记录的隐瞒采捕区域重(zhong)新(xin)播种扇贝苗，吴某某指使上述公司人员，调增虾夷扇贝采捕面积以增加采捕成本，实际采捕面积从54.91万亩(mu)调增为60.7万亩(mu)，虚增营业成本6000余万元。另外，通(tong)过在上述隐瞒海(hai)域增设抽测点位、编(bian)造扇贝死亡的方(fang)式，对已采捕海(hai)域的扇贝进行虚假核销、减值(zhi)，虚增营业外支出(chu)和资产减值(zhi)损失(shi)2.1亿余元。综上，在甲公司公开披露的《2017年年度报告》中(zhong)，共(gong)虚减利润2.7亿余元，占当期披露利润总(zong)额的38.57%。

吴某某等人还(hai)犯诈骗罪、串通(tong)投标罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪。

【检察机关履职过程】

(一)审查逮捕

2021年4月27日、5月24日、7月20日，辽宁省大连市公安局先后(hou)以涉嫌违规披露重(zhong)要信息罪等对勾某、吴某某、邹(zou)某某等犯罪嫌疑人提(ti)请批准逮捕。大连市人民检察院认为，查清每月虾夷扇贝成本结转的依据即“当期实际采捕面积”是认定是否存在财务(wu)造假的关键。经(jing)审查，中(zhong)国证监会调取的甲公司采捕船(chuan)只的北斗导航海(hai)上航行定位信息，及其委(wei)托中(zhong)科宇图(tu)股份有限公司(以下简称“中(zhong)科宇图(tu)”)、中(zhong)国水产科学院东海(hai)所(以下简称“东海(hai)所”)根(gen)据导航定位信息还(hai)原的采捕船(chuan)只真实航行轨(gui)迹(ji)和真实采捕海(hai)域等关键证据，能够证明(ming)甲公司2016年和2017年伪造并虚假披露采捕面积、捕捞成本与经(jing)营利润的犯罪事实，遂于2021年4月30日、5月31日、7月26日对吴某某等人作出(chu)批准逮捕决定。

同时，检察机关审查发现，吴某某等人到案后(hou)否认财务(wu)造假，拒不提(ti)供采捕船(chuan)只航海(hai)日志、出(chu)海(hai)捕捞区域记录；办公系(xi)统中(zhong)扇贝采捕面积和采捕成本的数据被人为销毁，反映篡改财务(wu)数据过程的微信聊天记录被删除；海(hai)底(di)的抽测盘点情况已无法再现，真实捕捞状况不明(ming)，不能认定账面记载的成本、利润是否真实。检察机关要求公安机关继(ji)续开展(zhan)针对性侦查取证工作。一是调取北斗星通(tong)导航技术股份有限公司关于利用卫星定位数据复原船(chuan)只作业状态点位的原理(li)说明(ming)，证明(ming)利用卫星数据复原真实采捕海(hai)域的科学性与可行性。二是调取甲公司船(chuan)只采捕图(tu)、底(di)播图(tu)、燃油补贴领取情况，审查其与卫星轨(gui)迹(ji)复原图(tu)是否互相印证，查明(ming)复原图(tu)的准确性。三是以卫星复原采捕面积为基础，对甲公司财务(wu)状况进行全面审计，还(hai)原真实财务(wu)数据，查明(ming)公开披露的年度报告对成本、营业外支出(chu)、利润等造假的具体数额。四是调取甲公司公文审批单、董事会决议、会议记录等书证，审查是否有吴某某和孙某某的签名(ming)，查明(ming)吴、孙二人的主观故意。

(二)审查起诉

2021年8月31日，大连市公安局根(gen)据继(ji)续侦查提(ti)纲收集(ji)相关证据后(hou)，以吴某某、勾某、梁某、孙某某、刘某、邹(zou)某某、石某某、张某、于某某、赵某等人涉嫌违规披露重(zhong)要信息罪等向大连市人民检察院移送(song)起诉。2022年1月20日，大连市人民检察院以被告人吴某某、勾某、梁某、孙某某、刘某、邹(zou)某某、石某某、张某构成违规披露重(zhong)要信息罪，及吴某某等人构成其他犯罪向大连市中(zhong)级人民法院提(ti)起公诉。另经(jing)审查，对犯罪情节轻微，社会危害性不大的犯罪嫌疑人于某某、赵某依法作出(chu)不起诉决定。

(三)指控(kong)和证明(ming)犯罪

2022年3月31日，大连市中(zhong)级人民法院公开开庭审理(li)本案。庭审中(zhong)，对于被告人和辩护人提(ti)出(chu)的吴某某没有实施财务(wu)造假和违规披露行为，大数据分析(xi)报告不能作为证据使用，梁某在公开披露前不知道财务(wu)报告存在造假等意见，检察机关有针对性地进行了(le)举证质(zhi)证和答(da)辩。

在举证阶段(duan)，公诉人针对吴某某没有组(zu)织、指使财务(wu)造假的辩解，向法庭出(chu)示了(le)指控(kong)证明(ming)吴某某等人违规披露重(zhong)要信息的证据：一是卫星导航数据、甲公司真实扇贝采捕面积和底(di)播面积复原图(tu)，以船(chuan)只采捕图(tu)、底(di)播图(tu)、燃油补贴领取情况印证卫星复原图(tu)；二是根(gen)据复原面积还(hai)原的甲公司真实底(di)播扇贝及采捕数据和对还(hai)原后(hou)的生(sheng)产经(jing)营数据进行审计的报告，结转出(chu)真实的成本、营业外支出(chu)和利润，与甲公司披露的数据进行比较，计算出(chu)两者差额；三是虚假财务(wu)报告审批记录、信息披露公文审批记录，勾某、刘某、邹(zou)某某等犯罪嫌疑人供述及公司多名(ming)员工证言，证明(ming)吴某某直接向公司高管布置(zhi)按月制造虚假盈利数据，明(ming)知财务(wu)数据均为虚假，仍然(ran)签字确认的事实。上述证据完整证明(ming)了(le)吴某某等人财务(wu)造假并违规披露的犯罪事实。

在质(zhi)证阶段(duan)，针对大数据分析(xi)报告的证据资格，公诉人答(da)辩指出(chu)：一是从证据合法性上看，中(zhong)科宇图(tu)是具有地理(li)信息数据处理(li)甲级资质(zhi)的地理(li)信息服务(wu)商，东海(hai)所是国家遥感中(zhong)心渔业遥感部依托单位，在渔船(chuan)船(chuan)位数据监测与渔业信息服务(wu)方(fang)面具备出(chu)具大数据分析(xi)专(zhuan)业意见的资质(zhi)。两家单位出(chu)具的大数据分析(xi)报告均系(xi)中(zhong)国证监会在行政执法过程中(zhong)依法调取，取证过程合法，根(gen)据刑事诉讼(song)法第五(wu)十(shi)四条的规定，可以作为定案依据。二是从证据真实性上看，两家机构是根(gen)据采捕船(chuan)的航行轨(gui)迹(ji)还(hai)原客观采捕事实，测算出(chu)实际采捕面积，且采用不同的方(fang)法得出(chu)的三版采捕区域图(tu)差异不大。中(zhong)国证监会以真实采捕面积为基础，采用甲公司的成本结转方(fang)法所核算的财务(wu)数据，能够与公安机关委(wei)托作出(chu)的审计报告相互印证，应当予以采信。

在法庭辩论阶段(duan)，针对梁某的主观明(ming)知，公诉人答(da)辩指出(chu)：一是梁某作为甲公司分管海(hai)洋牧(mu)场群业务(wu)的常务(wu)副总(zong)裁，扇贝采捕、抽测、年终盘点均由该(gai)业务(wu)群负责(ze)，其了(le)解2016年和2017年的真实生(sheng)产经(jing)营情况；二是邹(zou)某某多次向其汇(hui)报组(zu)织财务(wu)人员通(tong)过增殖分公司进行财务(wu)造假的情况，其安排工作人员编(bian)造扇贝死亡原因的“技术分析(xi)报告”，用于对外公开发布以掩(yan)盖虚假财务(wu)数据，对财务(wu)报告造假具有主观明(ming)知；三是根(gen)据证券(quan)法第八十(shi)二条规定，董事和高级管理(li)人员应当保证所披露的信息真实、准确、完整，梁某明(ming)知财务(wu)报告造假仍然(ran)在审核时签字同意公开披露，构成违规披露重(zhong)要信息罪，应承担相应刑事责(ze)任。

(四)处理(li)结果

2022年10月31日，大连市中(zhong)级人民法院作出(chu)一审判决，认定吴某某犯违规披露重(zhong)要信息罪，判处有期徒(tu)刑二年六个月，并处罚金二十(shi)万元，与诈骗罪等罪数罪并罚，决定执行有期徒(tu)刑十(shi)五(wu)年，并处罚金九十(shi)二万元；认定勾某、梁某等被告人犯违规披露重(zhong)要信息罪，分别判处一年十(shi)个月至一年七个月不等有期徒(tu)刑，与诈骗罪等罪名(ming)数罪并罚，分别决定执行六年六个月至一年七个月不等有期徒(tu)刑，对部分被告人宣告缓刑，并处罚金。被告人吴某某、梁某等人提(ti)出(chu)上诉。2023年5月25日，辽宁省高级人民法院作出(chu)二审裁定，驳(bo)回上诉，维(wei)持原判。

【指导意义】

(一)根(gen)据不同类型上市公司财务(wu)造假特点构建相应指控(kong)证明(ming)体系(xi)，依法严惩(cheng)上市公司各类财务(wu)造假犯罪。上市公司财务(wu)造假手段(duan)多样，对于先虚增利润营造业绩，后(hou)虚减利润平账的行为，表面看似“纠错”，实为反复造假，严重(zhong)破坏资本市场信息披露制度和诚信基础，损害投资者合法利益，应依法予以严惩(cheng)。办理(li)该(gai)类案件，应当根(gen)据不同类型上市公司源头性生(sheng)产经(jing)营环节造假手段(duan)，紧扣证明(ming)关键点，以还(hai)原生(sheng)产经(jing)营数据为基础，委(wei)托审计机构按照公司财务(wu)记账方(fang)法还(hai)原真实财务(wu)数据，与公开披露的财务(wu)数据对比，测算得出(chu)差额，准确认定财务(wu)造假并违规披露重(zhong)要信息的犯罪事实。在无法获取原始生(sheng)产经(jing)营数据的情况下，可以利用科学方(fang)法还(hai)原真实生(sheng)产经(jing)营场景。涉及养殖、种植面积等，可以根(gen)据地理(li)信息分析(xi)等科技手段(duan)进行测算。

(二)注重(zhong)审查运用证券(quan)监督管理(li)机构在行政执法中(zhong)收集(ji)的客观性证据材料。对于证券(quan)监督管理(li)机构在行政执法和查办案件过程中(zhong)依法收集(ji)的书证、电(dian)子数据等客观性证据材料，可以作为指控(kong)、认定犯罪的依据。要充分运用其他证据或者通(tong)过审计、鉴定等方(fang)式，对行政机关移送(song)证据的真实性予以印证，确保全案达到事实清楚，证据确实、充分的证明(ming)标准。

(三)准确认定财务(wu)造假涉案人员的刑事责(ze)任，根(gen)据其在犯罪中(zhong)的地位、作用等依法分类处理(li)。对于公司、企业的控(kong)股股东、实际控(kong)制人，董事、监事，总(zong)经(jing)理(li)、副总(zong)经(jing)理(li)、财务(wu)负责(ze)人等高级管理(li)人员，组(zu)织、指使他人或者本人实施财务(wu)造假、违规披露行为，或者明(ming)知披露信息虚假仍在披露文件上签字确认的，应当依法从严追究刑事责(ze)任；对于组(zu)织、指挥他人实施或者积极参与财务(wu)造假、违规披露行为的部门负责(ze)人等中(zhong)层管理(li)人员，应当依法追究其相应的刑事责(ze)任；对于主观恶性不大，听从指挥、参与犯罪程度较轻的部门负责(ze)人和一般员工，可以依法从轻处理(li)。

【相关规定】

《中(zhong)华人民共(gong)和国刑法》(2006年修正(zheng))第一百(bai)六十(shi)一条 (现适用《中(zhong)华人民共(gong)和国刑法》第一百(bai)六十(shi)一条)

《中(zhong)华人民共(gong)和国刑事诉讼(song)法》第十(shi)五(wu)条、第五(wu)十(shi)四条第二款、第一百(bai)七十(shi)七条第二款

《中(zhong)华人民共(gong)和国证券(quan)法》第八十(shi)二条

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通(tong)字〔2010〕23号)第六条第三项、第七项(现适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通(tong)字〔2022〕12号)第六条第四项、第八项)

办案检察院：辽宁省人民检察院  辽宁省大连市人民检察院

承办检察官：曾腾  翟碧(bi)

案例撰写人： 曾腾

蒋某某内幕交易案

(检例第221号)

【关键词(ci)】

内幕信息  内幕信息敏感期  知情人员范(fan)围  违法所得

【要旨(zhi)】

认定内幕信息，应当根(gen)据证券(quan)法第五(wu)十(shi)二条第一款的规定，从“对证券(quan)的市场价(jia)格有重(zhong)大影响(xiang)”与“尚未公开”两方(fang)面作实质(zhi)判断。对于证券(quan)法所列(lie)重(zhong)大事件以外的信息，符(fu)合前述规定要求的，依法认定为内幕信息。认定内幕信息的知情人员，应当在审查行为人是否具有特定职务(wu)身份的同时，重(zhong)点审查其实际获取内幕信息的情况。凡属通(tong)过合法途径取得内幕信息的，均应依法认定为内幕信息的知情人员。利用内幕信息提(ti)前卖出(chu)避免损失(shi)的金额应当认定为违法所得，一般应当以信息公开后(hou)跌停板打(da)开之日收盘价(jia)为标准进行计算；没有跌停的，以复牌后(hou)首个交易日收盘价(jia)为标准进行计算。

【基本案情】

被告人蒋某某，甲控(kong)股集(ji)团有限公司(以下简称“甲公司”)下属浙江乙资本管理(li)有限公司(以下简称“乙公司”)员工。

甲公司系(xi)上市公司浙江丙环境股份有限公司(以下简称“丙公司”)的控(kong)股股东。2018年4月，甲公司为偿还(hai)即将到期的22亿元债券(quan)，计划在银行间债券(quan)市场发行两笔(bi)额度分别为12亿元和10亿元的超短期融资券(quan)。同年4月24日11时，第一笔(bi)募集(ji)失(shi)败，甲公司随后(hou)发布公告取消发行事宜，由此引发甲公司债务(wu)危机。当晚，甲公司法定代表人、董事长姚某某召集(ji)集(ji)团管理(li)人员开会研究应对措(cuo)施，蒋某某经(jing)姚某某通(tong)知参加会议。会议要求参会人员对上述信息保密。

2018年4月25日，蒋某某清仓卖出(chu)持有的丙公司股票(piao)125万股，成交金额815万余元。案发后(hou)经(jing)深圳(chou)证券(quan)交易所测算，其由此避免损失(shi)金额336万余元。

2018年5月2日，丙公司发布公告，称控(kong)股股东甲公司存在重(zhong)大不确定事项，且该(gai)事项对丙公司有重(zhong)大影响(xiang)，股票(piao)即日起停牌。5月4日，丙公司发布公告称，甲公司若无法妥善(shan)解决债务(wu)清偿问题(ti)，存在丙公司控(kong)制权发生(sheng)变更的可能。复牌后(hou)，丙公司连续4个交易日跌停，第5个交易日打(da)开跌停，跌幅为8.59%，总(zong)体跌幅为48.59%。

2020年6月15日，中(zhong)国证监会厦门监管局作出(chu)行政处罚决定，认定甲公司债务(wu)危机事项为内幕信息，蒋某某系(xi)内幕信息知情人，内幕信息敏感期为2018年4月24日11时至2018年5月3日，对蒋某某没收违法所得336万余元，并处罚款。蒋某某退缴了(le)违法所得并缴纳了(le)罚款。

2021年6月28日，蒋某某主动到公安机关投案，交代其涉嫌内幕交易的犯罪事实。

【检察机关履职过程】

(一)审查起诉

2021年11月22日，浙江省杭州市公安局以蒋某某涉嫌内幕交易罪向杭州市人民检察院移送(song)起诉。

杭州市人民检察院审查发现，蒋某某系(xi)甲公司下属乙公司普通(tong)员工，未承担22亿元超短期融资券(quan)募集(ji)工作，却参加了(le)甲公司高管会议从而获悉内幕信息，其内幕信息知情人的身份存疑；本案为避损型内幕交易，违法所得计算方(fang)法需进一步(bu)核实。杭州市人民检察院将案件退回公安机关补充侦查，要求进一步(bu)收集(ji)蒋某某参会原因的证据，明(ming)确计算方(fang)法。

公安机关补充侦查后(hou)重(zhong)新(xin)移送(song)起诉。检察机关审查认为：第一，蒋某某虽非甲公司高管，乙公司也不负责(ze)集(ji)团募资事宜，但(dan)其与姚某某系(xi)亲戚关系(xi)，深得信任，受其指派(pai)经(jing)手办理(li)集(ji)团另向他人借款5亿元事宜，因需整体处理(li)集(ji)团债务(wu)危机，经(jing)姚某某通(tong)知参加会议，是刑法第一百(bai)八十(shi)条规定的“内幕信息的知情人员”。第二，公安机关向深圳(chou)证券(quan)交易所调取的交易数据和计算公式显示，以市场对内幕信息的消化(hua)日即跌停板打(da)开日为基准日计算避损金额，具有合理(li)性，应当依法认定为违法所得。2022年7月2日，杭州市人民检察院以被告人蒋某某构成内幕交易罪向杭州市中(zhong)级人民法院提(ti)起公诉。

(二)指控(kong)和证明(ming)犯罪

2022年11月17日，杭州市中(zhong)级人民法院公开开庭审理(li)本案。庭审中(zhong)，公诉人重(zhong)点围绕内幕信息的形成及其性质(zhi)，蒋某某内幕信息知情人的身份及利用内幕信息交易的行为进行举证。

被告人蒋某某对指控(kong)事实和罪名(ming)无异议，提(ti)出(chu)本人系(xi)主动投案，在审查起诉阶段(duan)全额退缴违法所得并缴纳全部罚款，请求减轻处罚。蒋某某的辩护人提(ti)出(chu)甲公司债务(wu)危机不属于内幕信息，理(li)由是：第一，2019年证券(quan)法删除了(le)2014年证券(quan)法中(zhong)关于证券(quan)期货监管机构依职权认定内幕信息的兜底(di)条款，本案债务(wu)危机事项不属于2019年证券(quan)法列(lie)举的任何一种情形，根(gen)据从旧兼从轻原则，不能认定为内幕信息。第二，甲公司债务(wu)危机是关于上市公司的控(kong)股公司的信息，而非上市公司本身的经(jing)营、财务(wu)信息。第三，甲公司已于募集(ji)失(shi)败当日在上海(hai)清算所、中(zhong)国货币网公开披露取消发行超短期融资券(quan)。

公诉人答(da)辩指出(chu)：第一，2014年证券(quan)法与2019年证券(quan)法均对内幕信息的含义作出(chu)明(ming)确规定，包(bao)括“对证券(quan)的市场价(jia)格有重(zhong)大影响(xiang)”与“尚未公开”两个实质(zhi)特征，并未规定内幕信息仅限于证券(quan)法明(ming)确列(lie)举的情形。2019年证券(quan)法亦(yi)未删除兜底(di)条款，而是把证券(quan)期货监管机构“认定”的其他事项改为“规定”的其他事项，并不意味着(zhe)内幕信息范(fan)围的缩小，也不影响(xiang)根(gen)据内幕信息的定义对法条未列(lie)举的情形依法作出(chu)认定。第二，本案根(gen)据证券(quan)法对内幕信息实质(zhi)特征的规定，可以认定甲公司债务(wu)危机是内幕信息：一是具有重(zhong)大性，甲公司债务(wu)危机虽非证券(quan)法列(lie)举的上市公司经(jing)营、财务(wu)信息，但(dan)是可能导致甲公司丧失(shi)对丙公司的控(kong)制权，对丙公司股票(piao)交易价(jia)格有重(zhong)大影响(xiang)；二是具有未公开性，甲公司在上海(hai)清算所、中(zhong)国货币网仅公告因市场波动较大取消超短期融资券(quan)发行，未披露甲公司存在债务(wu)危机以及可能丧失(shi)对丙公司控(kong)制权的情况，并且上述网站不符(fu)合证券(quan)法对信息披露平台的规定，不能视为本案内幕信息已公开。

(三)处理(li)结果

2022年12月29日，杭州市中(zhong)级人民法院作出(chu)一审判决，认定被告人蒋某某犯内幕交易罪，情节特别严重(zhong)，但(dan)因其具有自首情节，结合其退缴全部违法所得并已足额缴纳行政罚款的情况，依法减轻处罚，判处其有期徒(tu)刑三年，缓刑五(wu)年，并处罚金八百(bai)万元。被告人蒋某某未上诉，判决已生(sheng)效。

【指导意义】

(一)认定“内幕信息”，应当根(gen)据证券(quan)法第五(wu)十(shi)二条第一款规定，从“对证券(quan)的市场价(jia)格有重(zhong)大影响(xiang)”与“尚未公开”两方(fang)面作实质(zhi)判断。经(jing)审查，对于证券(quan)法第八十(shi)条第二款、第八十(shi)一条第二款所列(lie)重(zhong)大事件以外的信息，具备证券(quan)法第五(wu)十(shi)二条第一款规定的“对证券(quan)的市场价(jia)格有重(zhong)大影响(xiang)”与“尚未公开”两方(fang)面特征的，应当依法认定为内幕信息。“对证券(quan)的市场价(jia)格是否有重(zhong)大影响(xiang)”，可以从对上市公司控(kong)制、经(jing)营、存续是否有影响(xiang)，以及公司是否履行了(le)内幕信息管理(li)程序等方(fang)面，判断信息是否可能对投资者作出(chu)交易决策产生(sheng)基础性、关键性影响(xiang)。“信息是否公开”，一般从公开内容的完整、准确，并且在证券(quan)交易场所的网站和证券(quan)期货监管机构规定条件的媒(mei)体上发布等方(fang)面判断。

(二)不属于证券(quan)法第五(wu)十(shi)一条明(ming)确列(lie)举的人员，但(dan)合法取得内幕信息的，应当依法认定为知情人员。认定“内幕信息的知情人员”，不仅要审查行为人的身份是否符(fu)合证券(quan)法及相关规定，还(hai)应从其所任职务(wu)、承担职责(ze)、实际履职、参与程度、信息来源等方(fang)面重(zhong)点审查其获取内幕信息的情况。对于行为人基于职务(wu)、工作、监管、业务(wu)关系(xi)等合法途径取得内幕信息的，即使不属于证券(quan)法列(lie)举的特定人员范(fan)围，也应当依法认定为“内幕信息的知情人员”。

(三)避损型内幕交易违法所得的计算，一般应当以跌停板打(da)开之日收盘价(jia)为基准。利用可能导致股票(piao)价(jia)格下跌的内幕信息提(ti)前卖出(chu)的，违法所得是指避免损失(shi)的金额。由于该(gai)类信息公开后(hou)，通(tong)常会造成股票(piao)价(jia)格跌停，股票(piao)价(jia)格不再跌停时，可以视为市场对该(gai)信息已经(jing)消化(hua)。因此，对违法所得的计算，一般应当以信息公开后(hou)跌停板打(da)开之日收盘价(jia)为标准；没有跌停的，以信息公开后(hou)首个交易日收盘价(jia)为标准。

【相关规定】

《中(zhong)华人民共(gong)和国刑法》第一百(bai)八十(shi)条

《中(zhong)华人民共(gong)和国证券(quan)法》(2014年修正(zheng))第六十(shi)七条、第七十(shi)四条、第七十(shi)五(wu)条(现适用《中(zhong)华人民共(gong)和国证券(quan)法》第五(wu)十(shi)一条、第五(wu)十(shi)二条、第八十(shi)条、第八十(shi)一条)

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理(li)内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题(ti)的解释》(法释〔2012〕6号)第一条、第五(wu)条、第七条、第十(shi)条

办案检察院：浙江省杭州市人民检察院

承办检察官：吕静  郑凯予

案例撰稿人：吕静  郑凯予

赵某某等人操纵证券(quan)市场案

(检例第222号)

【关键词(ci)】

操纵证券(quan)市场  私募基金  场外期权  违法所得

【要旨(zhi)】

人民检察院办理(li)利用私募基金操纵证券(quan)市场案件，应当对私募基金的资金来源、使用、去(qu)向等流转过程进行全链条审查，特别是行为是否违反基金监督管理(li)的有关规定，准确认定各环节犯罪事实。要区分交易型操纵和信息型操纵的不同犯罪手段(duan)，正(zheng)确适用司法解释认定“情节严重(zhong)”和“情节特别严重(zhong)”。与操纵股票(piao)互相配合买卖场外期权的行为，不构成操纵期货市场罪，但(dan)其获利属于操纵证券(quan)市场犯罪的跨市场违法所得，应当依法予以追缴。

【基本案情】

被告人赵某某，甲期货股份有限公司资产管理(li)部原副总(zong)经(jing)理(li)。

被告人赵某甲，甲期货股份有限公司资产管理(li)部员工。

被告人朱某、金某某，均系(xi)赵某某雇佣人员。

2016年5月至2018年8月，甲期货股份有限公司(以下简称“甲公司”)发行五(wu)期以基金产品为投资目标的FOF系(xi)列(lie)基金(即投资私募基金的基金)，共(gong)募集(ji)资金10.86亿元，投资认购9只私募基金，合计9.36亿元。其间，赵某某利用管理(li)、运营FOF基金产品的职务(wu)便(bian)利，要求私募基金公司违规提(ti)供“通(tong)道服务(wu)”，让渡(du)基金产品的管理(li)和风控(kong)权限，获得了(le)资金的管理(li)、投资和使用权限。

2017年底(di)至2018年8月，赵某某指使赵某甲、朱某联系(xi)客户，循环挪用FOF基金募集(ji)的资金为他人股票(piao)交易提(ti)供场外配资，累计18亿余元，并使用其控(kong)制的个人银行卡收取配资保证金和利息。

2018年8月至12月，赵某某、朱某、金某某与乙集(ji)团股份有限公司(以下简称“乙公司”)股东阮某(另案处理(li))通(tong)谋，以“市值(zhi)管理(li)”为名(ming)共(gong)同操纵乙公司股票(piao)。赵某某指使朱某、金某某管理(li)的交易团队(dui)利用甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户资金买入乙公司股票(piao)，拉抬(tai)股价(jia)。同时，赵某某将其个人收取的场外配资保证金和利息，打(da)入其控(kong)制的个人证券(quan)账户同步(bu)买入乙公司股票(piao)。在股价(jia)拉抬(tai)之后(hou)，赵某某个人账户卖出(chu)股票(piao)，私募基金账户则在高位买入接盘。截止案发，赵某某控(kong)制的个人账户买入乙公司股票(piao)4.8亿余元，卖出(chu)6亿余元，获利1.25亿余元；甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户买入乙公司股票(piao)12.7亿余元，卖出(chu)3700余万元。案发后(hou)，上述私募基金于2018年12月19日至2019年8月14日间陆续清算，甲公司FOF基金共(gong)计亏损5亿余元。

另外，在操纵乙公司股票(piao)价(jia)格期间，赵某某等人使用个人收取的1.32亿元配资保证金和利息向上海(hai)丙金融服务(wu)有限公司等多家公司购买乙公司股票(piao)场外看涨期权。操纵证券(quan)市场将股价(jia)抬(tai)高后(hou)，赵某某行权获利共(gong)计1.25亿余元。

经(jing)中(zhong)国证监会认定，2018年7月18日至12月3日，赵某某等人控(kong)制的私募基金账户、个人证券(quan)账户合计持有的乙公司流通(tong)股份数，达到该(gai)股票(piao)实际流通(tong)股份总(zong)量的30%以上。其中(zhong)，2018年11月6日至12月3日，连续20个交易日累计成交量达到同期该(gai)证券(quan)总(zong)成交量50%以上。

赵某某等人还(hai)犯非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。

【检察机关履职过程】

(一)审查起诉

2019年9月27日，山东省公安厅以赵某某、赵某甲、朱某、金某某等人涉嫌操纵证券(quan)市场、挪用资金等罪，向山东省人民检察院移送(song)起诉，山东省人民检察院指定青岛市人民检察院管辖本案。

赵某某辩解甲公司对其管理(li)私募基金投资乙公司股票(piao)知情，资金使用符(fu)合私募基金投资规定，不构成操纵证券(quan)市场罪。检察机关退回公安机关补充侦查，并提(ti)出(chu)具体意见：一是补充调取9只私募基金管理(li)人与甲公司签订的投资协议、赵某某实际掌握私募基金的交易权限和交易记录及证人证言等证据，证明(ming)赵某某是否违反监管规定和委(wei)托投资协议，控(kong)制私募基金资金及投资交易；二是补充调取甲公司业务(wu)决策记录、资金使用安排方(fang)案及相关证人证言等证据，证明(ming)甲公司对私募基金实际由赵某某控(kong)制是否明(ming)知；三是查清赵某某收取的配资保证金和利息数额，上述资金是否全部用于购买乙公司股票(piao)和场外期权，最终获利是否流入赵某某个人账户，证明(ming)赵某某是否利用FOF基金配资获得启动资金，用于操纵证券(quan)市场、买卖场外期权及非法获利情况；四是查清私募基金买入乙公司股票(piao)与赵某某个人账户卖出(chu)乙公司股票(piao)的对应关系(xi)，证明(ming)赵某某是否利用私募基金高位接盘。

公安机关根(gen)据补充侦查提(ti)纲要求，全面收集(ji)并移送(song)了(le)相关证据。青岛市人民检察院审查后(hou)认为，在案证据足以证明(ming)赵某某等人违反FOF基金和私募基金管理(li)规定，挪用基金资金配资作为个人操纵证券(quan)市场启动资金，违规控(kong)制私募基金拉抬(tai)股价(jia)，拉至高位后(hou)基金接盘个人获取巨额非法利益，并提(ti)前买入场外看涨期权成倍放大操纵获利的犯罪事实。

2020年5月11日，青岛市人民检察院以赵某某、朱某、赵某甲、金某某构成操纵证券(quan)市场罪、挪用资金罪等犯罪，向青岛市中(zhong)级人民法院提(ti)起公诉。

(二)指控(kong)和证明(ming)犯罪

2020年11月、2021年1月、2021年5月，青岛市中(zhong)级人民法院公开开庭审理(li)本案。庭审中(zhong)，辩护人提(ti)出(chu)场外期权获利不属于违法所得、不应认定为情节特别严重(zhong)等意见，公诉人进行有针对性的答(da)辩。

第一，关于场外期权。辩护人提(ti)出(chu)，投资场外期权是FOF基金设计的组(zu)成部分，赵某某行权所得不是违法所得，不应追缴。公诉人指出(chu)，购买场外期权的资金系(xi)赵某某挪用FOF基金场外配资所得保证金及利息，其通(tong)过操纵证券(quan)市场在对应的场外期权交易中(zhong)获利，行权获利转入赵某某控(kong)制的个人证券(quan)账户继(ji)续用于操纵乙公司股票(piao)，自始至终未进入FOF基金或者私募基金账户，系(xi)赵某某个人违法所得，应当依法追缴。

第二，关于是否认定“情节特别严重(zhong)”。辩护人提(ti)出(chu)，本案操纵证券(quan)市场行为发生(sheng)在2018年，根(gen)据从旧兼从轻原则，应当适用2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称“2010年追诉标准”)，认定为“情节严重(zhong)”；不能适用2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理(li)操纵证券(quan)、期货市场刑事案件适用法律若干问题(ti)的解释》(以下简称“2019年司法解释”)，不应认定为“情节特别严重(zhong)”。

公诉人答(da)辩指出(chu)，一是2019年司法解释比2010年追诉标准降(jiang)低了(le)本罪交易指标入罪标准，根(gen)据从旧兼从轻原则，本案仍适用2010年追诉标准认定构成犯罪。二是2018年犯罪行为实施时没有司法解释对“情节特别严重(zhong)”标准作出(chu)规定，根(gen)据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题(ti)的规定》，行为时虽然(ran)没有相关司法解释，处理(li)时已有2019年司法解释对“情节特别严重(zhong)”作出(chu)规定，应当依照2019年司法解释的规定办理(li)，赵某某等人操纵证券(quan)市场的行为应当认定为“情节特别严重(zhong)”。

(三)处理(li)结果

2021年5月25日，青岛市中(zhong)级人民法院作出(chu)一审判决，认定赵某某犯操纵证券(quan)市场罪，判处有期徒(tu)刑六年，与挪用资金罪等其他犯罪数罪并罚，决定执行有期徒(tu)刑十(shi)七年，并处罚金六千零四十(shi)万元，追缴操纵市场及场外期权交易获利2.5亿余元。认定朱某犯挪用资金罪、操纵证券(quan)市场罪，赵某甲犯挪用资金罪，金某某犯操纵证券(quan)市场罪，分别判处八年至三年不等有期徒(tu)刑，并处罚金。赵某某、朱某、赵某甲、金某某提(ti)出(chu)上诉。2021年12月20日，山东省高级人民法院作出(chu)二审裁定，驳(bo)回上诉，维(wei)持原判。

【指导意义】

(一)全链条查清用于犯罪的私募基金资金流转过程，依法严惩(cheng)利用私募基金实施操纵证券(quan)市场各环节的犯罪行为。利用私募基金操纵证券(quan)市场，既侵害证券(quan)市场投资者利益，又侵害私募基金投资者利益，造成严重(zhong)的跨领域危害后(hou)果。办理(li)该(gai)类案件，要审查私募基金的资金流转过程，对资金来源、使用、去(qu)向进行全链条追踪，并重(zhong)点审查是否存在违反《证券(quan)投资基金法》《私募投资基金监督管理(li)条例》中(zhong)“私募基金管理(li)人不得将投资管理(li)职责(ze)委(wei)托他人行使”“不得利用私募基金财产或者职务(wu)便(bian)利，为投资者以外的人牟取利益”等情形，准确认定行为人违规控(kong)制私募基金、违法使用基金资金、利用资金优势操纵证券(quan)交易价(jia)格和交易量等各环节的犯罪事实及犯罪手段(duan)。对于挪用基金资金实施操纵证券(quan)市场犯罪，分别构成挪用资金罪、操纵证券(quan)市场罪的，依法数罪并罚。

(二)准确认定操纵证券(quan)市场罪的“情节严重(zhong)”和“情节特别严重(zhong)”。操纵证券(quan)市场犯罪可以分为交易型操纵与信息型操纵，交易型操纵主要以持股占比、成交量占比等交易指标来判断是否符(fu)合入罪和法定刑升档标准。相较于2010年追诉标准，2019年司法解释降(jiang)低了(le)交易指标的入罪标准。对于2019年7月1日前实施的交易型操纵，应当适用2010年追诉标准认定是否构成犯罪；对于“情节特别严重(zhong)”的认定，由于行为时没有司法解释的规定，应当适用2019年司法解释。2019年司法解释实施前涉交易型操纵案件中(zhong)的交易指标未达到2010年追诉标准规定的，不能直接适用2019年司法解释入罪甚至升档法定刑。

(三)与操纵股票(piao)互相配合买卖场外期权的行为，不能认定为操纵期货市场罪，但(dan)其获利属于操纵证券(quan)市场犯罪的跨市场违法所得，应当依法予以追缴。操纵证券(quan)市场、连续拉高股价(jia)之前，买入场外看涨期权跟(gen)随获利，是典型的跨市场操纵行为。根(gen)据《中(zhong)华人民共(gong)和国期货和衍生(sheng)品法》第三条的规定，场内期权属于期货，场外期权属于衍生(sheng)品，不是期货。因此，买卖场外期权的行为不构成操纵期货市场罪，买卖场外期权的交易数额不应计入犯罪数额。但(dan)是，该(gai)期权交易获利属于操纵证券(quan)市场抬(tai)高股价(jia)跨市场的获利，应当认定为操纵证券(quan)市场犯罪的违法所得，依法予以追缴。

【相关规定】

《中(zhong)华人民共(gong)和国刑法》(2006年修正(zheng))第一百(bai)八十(shi)二条第一款(现适用《中(zhong)华人民共(gong)和国刑法》第一百(bai)八十(shi)二条第一款)

《中(zhong)华人民共(gong)和国刑法》(1997年修订)第二百(bai)七十(shi)二条第一款(现适用《中(zhong)华人民共(gong)和国刑法》第二百(bai)七十(shi)二条第一款)

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理(li)操纵证券(quan)、期货市场刑事案件适用法律若干问题(ti)的解释》(法释〔2019〕9号)第四条第一项

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通(tong)字〔2010〕23号)第三十(shi)九条第一项(现适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通(tong)字〔2022〕12号)第三十(shi)四条第一项)

办案检察院：山东省青岛市人民检察院  山东省人民检察院

承办检察官：吕强  扈小刚

案例撰稿人：吕强  扈小刚