法律形式主义(yi)主张(zhang)法律推理的(de)自足性，认为法官裁判是一个(ge)道(dao)德无涉(she)的(de)事业(ye)，非道(dao)德性（amorality of adjudication）因此成为其基本(ben)主张(zhang)之一；相比之下，法律现实主义(yi)坚持一种法律与裁判之间的(de)非决定论，内部又分野为“心理特性派”和“社会学派”两个(ge)阵营(ying)，其核心主张(zhang)在于，法官行使着不(bu)受限制的(de)自由裁量权，目的(de)是要获得符合个(ge)人道(dao)德品质和价值的(de)裁判结果(guo)，转而(er)运用适当的(de)法律规则和理由对结论进行事后的(de)合理化。不(bu)得不(bu)说，这两种裁判观分别走了两个(ge)极端，一个(ge)完(wan)全排除道(dao)德考量，而(er)另一个(ge)将(jiang)道(dao)德考量推向(xiang)极致(zhi)，都因此不(bu)足为取。

《胜者即是正义(yi)》（2013）剧照(zhao)。

该问题在一些(xie)有影响力的(de)学者中也产(chan)生过激烈(lie)争辩，典型的(de)比如德沃金与波斯纳之争。德沃金主张(zhang)在司法裁判过程中，尤其是应对疑难案件的(de)问题时，法官必然要回溯到政治道(dao)德原则，以寻求对裁判结果(guo)的(de)最佳道(dao)德证立。他通过将(jiang)道(dao)德哲学安置到司法裁判理论之中，从而(er)达到辩护道(dao)德哲学有益于法官裁判实践的(de)目的(de)。

《控方证人》（Witness for the Prosecution，1957）剧照(zhao)。

波斯纳则持有相反立场，认为道(dao)德（哲学）丝毫无助(zhu)于法律推理，并不(bu)是所有法律问题最终都可(ke)还原为道(dao)德问题，事实上很多(duo)时候人们争议(yi)的(de)恰恰是事实问题，将(jiang)本(ben)来就不(bu)确定和具体的(de)道(dao)德概念和理论带(dai)入裁判过程，会加剧人们对于法律问题的(de)分歧，最终使得判决变(bian)得更加的(de)不(bu)确定和有争议(yi)。波斯纳坚持一种法律实用主义(yi)的(de)立场，强(qiang)调裁判对经验、社会后果(guo)、未来影响以及(ji)整体福(fu)利的(de)考量，本(ben)质上是一种“去理论”或“消解理论”的(de)倾向(xiang)，如果(guo)非得将(jiang)法律之外的(de)理论带(dai)进来，那(na)么道(dao)德理论可(ke)能是最糟(zao)糕、最无用的(de)备(bei)选项，经济学、政治学、社会学等社会科学是相对更好(hao)的(de)候选者。

法官到底要不(bu)要道(dao)德推理呢？有人可(ke)能会认为“法官根本(ben)不(bu)应进行道(dao)德推理。他们主张(zhang)应以一种独立于自己价值和原则的(de)方式发现法律，并将(jiang)其适用到眼前案件中”，但在理论上我们又有很多(duo)理由不(bu)能放弃道(dao)德考量，而(er)且法官作为人无法彻底抹(mo)掉其道(dao)德品格和思维，大量的(de)经验证据(ju)表明法官在裁判过程中会不(bu)可(ke)避免地(di)进行道(dao)德推理。

以上争论从深层次来看，所指向(xiang)的(de)其实是司法推理与道(dao)德推理的(de)关系。如果(guo)说司法推理是道(dao)德推理的(de)一个(ge)子类型，或者司法推理与道(dao)德推理之间存在交叉(cha)，那(na)么道(dao)德推理在一定程度上会影响法律推理的(de)性质及(ji)运作。反过来说，如果(guo)说司法推理与道(dao)德推理存在逻辑差异，二者无共(gong)同(tong)交集且互不(bu)影响，便(bian)可(ke)认为法律推理具有自主性。

这就将(jiang)我们带(dai)向(xiang)了如何理解法律推理的(de)性质这个(ge)问题。

2.法律推理，应该是“关于法律的(de)推理”与“根据(ju)法律的(de)推理”的(de)统一

一般而(er)言，人们认为法律推理是运用法律理由正当化裁判结论的(de)活(huo)动(dong)。

在这一过程中，法官会如何看待和理解自身的(de)角色。除了严格适用法律之外，是否还有其他更广阔的(de)活(huo)动(dong)空间。有一种比较流行的(de)观点认为，法官有义(yi)务(wu)严格执行法律，除了适用法律得出(chu)判决之外他似乎不(bu)能够再做更多(duo)。这种强(qiang)义(yi)务(wu)论的(de)立场，将(jiang)法官的(de)审判活(huo)动(dong)严格限定在适用法律的(de)范(fan)围内，其理由来自多(duo)方面，比如立法机关拥(yong)有至(zhi)上权威、法官通过宣(xuan)誓(shi)负有守法的(de)特殊(shu)义(yi)务(wu)、司法对立法具有从属性等，总之认为“法律就是法律”（It is the law!），这种刚性裁判观与实证主义(yi)在法概念中排斥道(dao)德因素是一脉(mai)相承的(de)。一旦坚持这种立场，法律渊源的(de)范(fan)围就严格限定在既存法体系内，而(er)不(bu)太可(ke)能允许法官搁置法律去考虑之外的(de)其他理由。这势必会得出(chu)一个(ge)更进一步的(de)结论，法律推理具有自主性或自足性，没能给法官从事任何形式的(de)道(dao)德推理留下空间。

《秋菊(ju)打官司》（1992）剧照(zhao)。

另外一种观点是温和的(de)道(dao)德义(yi)务(wu)论，认为法官在道(dao)德上有义(yi)务(wu)从既有法律中推导结论，但当既有法律存在道(dao)德缺陷或无法可(ke)依时，法官严格执行法律的(de)义(yi)务(wu)可(ke)被废止或凌驾(jia)，于此情形道(dao)德考量进入法律推理成为可(ke)能。

这里应注意法律义(yi)务(wu)与道(dao)德义(yi)务(wu)的(de)关系，法律义(yi)务(wu)会产(chan)生法律上的(de)强(qiang)制力，所施加的(de)是一种不(bu)能随意摆脱的(de)义(yi)务(wu)；道(dao)德义(yi)务(wu)产(chan)生的(de)是一种弱意义(yi)上的(de)约束力，所施加的(de)义(yi)务(wu)容易被更强(qiang)理由击败。可(ke)以说，维护法律的(de)法律义(yi)务(wu)与道(dao)德义(yi)务(wu)是相互独立同(tong)时又有一定的(de)关联，一如伯顿所指出(chu)的(de)，“这两种义(yi)务(wu)拥(yong)有相同(tong)的(de)内容，但却有不(bu)同(tong)的(de)背景理由以及(ji)不(bu)同(tong)的(de)道(dao)德强(qiang)制力。它们也有不(bu)同(tong)的(de)功能。如果(guo)法律要产(chan)生真正的(de)行动(dong)理由，道(dao)德义(yi)务(wu)是至(zhi)关重要的(de)。法律通过提供道(dao)德义(yi)务(wu)的(de)内容来做到这一点，赋予所有法官以惯例法衍生的(de)道(dao)德力量”。严格贯彻法律义(yi)务(wu)论，在某些(xie)疑难或极端案件中容易滑向(xiang)机械裁判，案件裁判结果(guo)虽然合法但却不(bu)合理，而(er)道(dao)德义(yi)务(wu)论立场给法官灵活(huo)适用法律提供了宽松的(de)空间。

流行观点主张(zhang)法律推理的(de)独特性在于它是以法律理由为基础的(de)推理。拉兹对此提出(chu)质问：“如果(guo)法律推理依赖于法律理由，那(na)么道(dao)德理由还有用武(wu)之地(di)吗？”为了回答(da)这个(ge)问题，他将(jiang)法律推理分为“关于法律的(de)推理”（reasoning about law）与“根据(ju)法律的(de)推理”（reasoning according to law）。前者是指有关法律是什么的(de)推理，后者指的(de)是有关法律争议(yi)应如何按照(zhao)法律来解决的(de)推理。

迪克森认为上述两种关于法律推理的(de)划分不(bu)甚(shen)清晰：关于法律的(de)推理，要确认在个(ge)案中法律的(de)正确内容是什么，法官拥(yong)有宽泛裁量权修改甚(shen)至(zhi)填补(bu)法律不(bu)确定所带(dai)来的(de)问题，如此一来势必可(ke)以考量非法律性的(de)道(dao)德因素。根据(ju)法律的(de)推理涉(she)及(ji)的(de)内容是法官应如何裁判案件，在一个(ge)不(bu)公正的(de)法律体系中，法官除了考虑有问题的(de)法律之外，还应考量其他方面的(de)因素，以至(zhi)能获得一个(ge)道(dao)德上可(ke)欲的(de)公正判决。无论以上何种推理形式，都不(bu)能完(wan)全将(jiang)道(dao)德从法律推理中彻底排除。

《法律与秩序》（Law & Order，1991）第二季剧照(zhao)。

其实完(wan)整的(de)法律推理，应该是“关于法律的(de)推理”与“根据(ju)法律的(de)推理”的(de)统一。法官首先要确定在个(ge)案中法律是什么，其次他要探求对个(ge)案来说何种判决结果(guo)是合理的(de)或可(ke)欲的(de)，法官应如何得出(chu)这样一个(ge)结论，需要提供哪些(xie)理由来加以证成。在这两个(ge)环节(jie)中，都有可(ke)能出(chu)现道(dao)德考量或道(dao)德推理的(de)身影。

3.道(dao)德权衡对法律推理的(de)影响

拉兹整体上认为法律推理并不(bu)具有完(wan)全的(de)自主性，这种自主性的(de)范(fan)围是有限的(de)，只是一种局部自主性。法律推理在本(ben)质上不(bu)可(ke)避免会卷(juan)入道(dao)德因素，具体而(er)言：“法律推理不(bu)仅(jin)仅(jin)是运用专业(ye)知识和专业(ye)技(ji)能；通常情况(kuang)下，法院(yuan)有修正法律规则的(de)自由裁量权，或者在适用中采取例外对待，在法院(yuan)享有这种自由裁量权的(de)地(di)方，他们应当诉诸(zhu)道(dao)德推理来决定是否以及(ji)如何用它。因此，法律专业(ye)知识、道(dao)德理解以及(ji)敏感性在法律推理中是完(wan)全交织在一起的(de)。”

延伸阅读：《疑难案件与司法推理》，孙海波著，北京大学出(chu)版社，2020年(nian)7月。

即便(bian)在其他一些(xie)辩护法律推理具有独特性的(de)论者那(na)里，也并未完(wan)全拒绝道(dao)德对司法裁判的(de)进入。比如，陈坤指出(chu)法律推理的(de)独特性体现为长久司法实践经验中形塑的(de)规则取向(xiang)、概念取向(xiang)与自治取向(xiang)。这三种思维倾向(xiang)看似虽然都与法律自身的(de)特性密(mi)切相关，但并不(bu)意味着在法律推理中能完(wan)全将(jiang)道(dao)德理由排除在外。假(jia)设在一些(xie)推理中，裁判的(de)依据(ju)来源于法律之外的(de)道(dao)德原则或理由，这并未从根本(ben)上改变(bian)法律推理的(de)性质，仍然算(suan)得上是法律推理，因为法律推理的(de)客观性与中立性并不(bu)要求一定排除诸(zhu)如道(dao)德这种外在标准，而(er)只是限制裁判者任意地(di)援用非法律标准。

可(ke)见，一旦在理论上瓦解了法律推理的(de)自主性命题，那(na)么道(dao)德因素进入司法裁判的(de)主张(zhang)便(bian)能立得住了。

道(dao)德权衡必然会影响法律推理，只不(bu)过其作用方式不(bu)同(tong)于规则。

法律规则是一种断(duan)然性或排他性理由，能够直(zhi)接作为法源适用，直(zhi)接在推理前提与裁判结论之间建立联系。而(er)道(dao)德性因素是一种一阶理由，从法律推理形式合法性的(de)角度来看，道(dao)德权衡无法直(zhi)接作为裁判的(de)根据(ju)。从法律推理的(de)理由性质来看，陈景辉区分了“作为法律推理依据(ju)的(de)理由”和“作为法律推理结果(guo)导向(xiang)的(de)理由”两类：前者充(chong)当裁判的(de)依据(ju)，从根本(ben)上决定着法律推理的(de)性质；后者并不(bu)直(zhi)接影响裁判结果(guo)的(de)性质，而(er)只是对裁判结果(guo)的(de)幅(fu)度或大小发挥引导性作用。

可(ke)以说，法律推理应同(tong)时兼顾形式与实质两个(ge)面向(xiang)，形式面向(xiang)聚焦形式合法性，着眼于以规则适用为基础的(de)形式推理，而(er)实质面向(xiang)强(qiang)调裁判结果(guo)的(de)妥当性或可(ke)接受性，这就涉(she)及(ji)对规则本(ben)身的(de)正当性考察和对裁判结果(guo)的(de)合理性考察。因此一个(ge)完(wan)整的(de)法律推理过程，难免会涉(she)及(ji)道(dao)德权衡的(de)内容，它是规则推理与道(dao)德权衡的(de)统一体。

原文作者｜孙海波

摘编/罗东

导语部分校对/柳宝(bao)庆