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2012年7月，张某与甲公司签订无固定期(qi)限劳动合(he)同，被分配至该(gai)公司下属A建筑公司；2019年6月起，张某在甲公司处(chu)工(gong)作(zuo)。2020年7月29日，甲公司与张某解除劳动合(he)同关系。随后，张某起诉至法院，主张依据其提供的甲公司某项目部(bu)微信工(gong)作(zuo)群聊天记(ji)录、部(bu)分月份工(gong)资条、盖有(you)项目部(bu)印章以及员工(gong)签字(zi)的项目部(bu)值班表等，甲公司曾(ceng)要求其工(gong)作(zuo)日延时加班和(he)公休日加班，请求甲公司向其支付加班工(gong)资15万余(yu)元。一审(shen)法院经(jing)审(shen)理认为，张某不能(neng)提供公司存在考勤制度，亦不能(neng)证明其存在公休日加班及延时加班的情形，对于张某的主张不予支持。张某不服，提起上诉，二审(shen)法院审(shen)理后判决维持原(yuan)判。张某申请再审(shen)后被驳回。2023年，张某向检察机(ji)关申请监督。
对于甲公司是否(fou)应当支付张某延时加班费(fei)和(he)公休日加班费(fei)，形成了两种(zhong)分歧意见(jian)：
第(di)一种(zhong)意见(jian)认为，劳动者要求支付加班费(fei)的，按照“谁主张、谁举证”的证据规则，应由其就(jiu)加班事实的存在提供证据证明，而不能(neng)要求用人单位举证证明劳动者不存在加班事实。本(ben)案中，张某不能(neng)提供证据证明其存在加班事实，故应承担败诉的后果(guo)。
第(di)二种(zhong)意见(jian)认为，举证加班事实，应考虑劳动者和(he)用人单位双方的举证能(neng)力，合(he)理分配证明责任。按照“谁主张、谁举证”的证据规则，应由劳动者首先举证证明加班事实的存在。如遇劳动者穷尽举证能(neng)力后，能(neng)证实相关证据由用人单位掌握，而用人单位拒不提供的，应由用人单位承担不利后果(guo)。本(ben)案中，张某已举证证实单位掌握考勤记(ji)录等证据，但用人单位拒不提供，应由单位承担不利后果(guo)。法院判决存在错误。
笔者赞同第(di)二种(zhong)意见(jian)。《最高人民法院关于审(shen)理劳动争议案件适用法律问题的解释(shi)（一）》（下称《解释(shi)》）规定，劳动者主张加班费(fei)的，应当就(jiu)加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有(you)证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果(guo)。因此(ci)，关于加班事实的存在，需要由劳动者承担举证责任，但劳动者需要就(jiu)加班事实举证到(dao)何种(zhong)程(cheng)度，上述司法解释(shi)并(bing)未予以明确规定。
结合(he)办案实践，笔者认为，要求劳动者对其主张的每一时刻的加班情况都进行详细(xi)举证，不仅超(chao)出了劳动者的举证能(neng)力，也不符合(he)客观实际。考虑到(dao)企业对劳动者的管理关系、劳动者与企业的双方地位，一般应从以下方面认定：（一）加班事实的证明责任，应以“谁主张、谁举证”为基本(ben)原(yuan)则。具体来(lai)说，劳动者一般需要举证证明以下事项：劳动者的工(gong)作(zuo)时间超(chao)过法定或者约定工(gong)作(zuo)时间；劳动者在超(chao)出的工(gong)作(zuo)时间内为用人单位提供了劳动；劳动者加班是由用人单位安排（被动加班），或者经(jing)用人单位批准（主动加班）。需要注意的是，以上三个条件必须同时满足(zu)，才能(neng)证明劳动者完成了加班事实的举证，此(ci)为用人单位支付加班工(gong)资的充分条件，而非必要条件，即并(bing)不是满足(zu)了上述三个条件，用人单位就(jiu)必须支付加班工(gong)资。支付加班工(gong)资，还(hai)需要考虑劳动者的工(gong)资构成中是否(fou)已经(jing)包括将加班事实考量在内的加班工(gong)资，或者将劳动者延长工(gong)作(zuo)时间的劳动成果(guo)考量在内的提成工(gong)资，如劳动者的工(gong)资构成已经(jing)包含以上两点，那(na)么即使前三个条件均满足(zu)，对于劳动者主张的加班工(gong)资亦不应支持。
（二）考虑到(dao)劳动者的举证能(neng)力，劳动者举证程(cheng)度应以减(jian)轻其证明责任为补充。在证明程(cheng)度上，劳动者提供的用于证明加班事实的证据，需要包括证实加班时间、加班时长、加班次数(shu)和(he)加班得到(dao)用人单位认可的事实的证据即可。在证据形式上，考虑到(dao)劳动者的工(gong)作(zuo)岗位、工(gong)作(zuo)性质、工(gong)作(zuo)内容、工(gong)作(zuo)条件等的差别和(he)多样化，对提供证据的形式不应过于苛责。一般来(lai)说，除了传统的考勤记(ji)录、工(gong)资支付记(ji)录、加班通知等书(shu)证、物证外，还(hai)可以包括视听资料、短信通知、微信聊天记(ji)录或电子(zi)邮件等其他能(neng)证实劳动者加班事实的证据材料。至于劳动者能(neng)否(fou)提供考勤表、考勤记(ji)录等相关证据证明加班事实，需要结合(he)具体问题具体分析：一是目前我国法律法规对于用人单位的考勤记(ji)录制度并(bing)未有(you)强制性规定；二是即使用人单位存在考勤记(ji)录，劳动者一般也不易掌握，且该(gai)考勤记(ji)录容易被用人单位篡改；三是加班事实和(he)超(chao)过工(gong)作(zuo)时长考勤并(bing)不能(neng)等同，超(chao)过工(gong)作(zuo)时间工(gong)作(zuo)仅是证明加班事实的充分条件之一，故不能(neng)仅以能(neng)否(fou)提供考勤记(ji)录作(zuo)为认定是否(fou)存在加班事实的证据。
（三）劳动者有(you)证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，用人单位应承担不利后果(guo)。劳动者有(you)证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，一般来(lai)说，是指劳动者有(you)证据证实诸如考勤记(ji)录、工(gong)作(zuo)记(ji)录、工(gong)厂监控视频、加班通知等证明其加班的证据保存于用人单位，而用人单位答辩时认可其有(you)上述证据，但以各种(zhong)理由拒不提供的，用人单位应承担不利后果(guo)，此(ci)种(zhong)情形下推定劳动者关于加班事实的主张成立。需要注意的是：一是劳动者必须有(you)证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，不能(neng)仅因劳动者主张上述证据存在，就(jiu)将该(gai)证据的举证责任推给用人单位；二是参照《工(gong)资支付暂行规定》，用人单位对于证明加班事实的考勤记(ji)录至少保存两年，故对于两年以前的加班事实，劳动者应当承担全(quan)部(bu)的证明责任，不应过于苛责用人单位、由用人单位提供。
具体到(dao)本(ben)案中，经(jing)检察机(ji)关调(diao)查核实，张某在诉讼过程(cheng)中提交的甲公司某项目部(bu)工(gong)作(zuo)群微信聊天记(ji)录照片(pian)、部(bu)分月份的工(gong)资条、盖有(you)项目部(bu)印章以及项目部(bu)员工(gong)签字(zi)的项目部(bu)值班表、作(zuo)息时间制度表等，能(neng)够证实甲公司存在要求员工(gong)工(gong)作(zuo)日延时加班以及公休日加班的情形。且在诉讼过程(cheng)中，张某曾(ceng)向法院申请调(diao)取“1.该(gai)公司下属A建筑公司2019年3月至2020年10月的工(gong)资表；2.2019年3月至2020年8月的考勤表；……”等证据材料，以证实甲公司存在安排其加班的情况。可以说，张某作(zuo)为劳动者，已经(jing)穷尽所能(neng)证实存在加班的事实，且提供了微信聊天记(ji)录、工(gong)资条、盖有(you)项目部(bu)印章以及项目部(bu)员工(gong)签字(zi)的项目部(bu)值班表、作(zuo)息时间制度表等证据材料，证明用人单位掌握加班事实存在的证据。但二审(shen)庭审(shen)中，当法院向用人单位询(xun)问是否(fou)有(you)张某的考勤记(ji)录、是否(fou)存在加班情况时，用人单位予以否(fou)认，且未向法院提供张某的考勤表以及作(zuo)息时间表等证据材料。依据《解释(shi)》，应由用人单位承担不利后果(guo)，即认定张某主张的延时加班、公休日加班情况属实。二审(shen)法院对于张某的该(gai)项主张不予支持，属于适用法律确有(you)错误，导致认定的基本(ben)事实缺乏证据证明，应予以纠正。
处(chu)理结果(guo)：经(jing)审(shen)查，我院以原(yuan)审(shen)判决适用法律确有(you)错误，导致认定的基本(ben)事实缺乏证据证明为由，依法提请抗诉。上级检察院采纳提请抗诉意见(jian)，抗诉至再审(shen)法院。再审(shen)法院采纳了抗诉意见(jian)，撤销了原(yuan)判决，并(bing)将本(ben)案发回原(yuan)审(shen)法院重审(shen)。原(yuan)审(shen)法院经(jing)该(gai)院审(shen)判委员会讨论，决定全(quan)面采纳检察机(ji)关的抗诉意见(jian)，认定张某主张的加班事实存在，对本(ben)案予以改判，为张某挽回了经(jing)济损失。
（来(lai)源：检察日报，作(zuo)者单位：天津市人民检察院第(di)一分院）