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2012年7月,张(zhang)某与甲公司签订无(wu)固定期限劳动(dong)合同,被分配至该公司下属A建筑公司;2019年6月起,张(zhang)某在甲公司处工作。2020年7月29日,甲公司与张(zhang)某解除劳动(dong)合同关系。随后,张(zhang)某起诉(su)至法院,主张(zhang)依据(ju)其提供的(de)甲公司某项目部微信工作群聊天记录、部分月份工资条、盖有项目部印(yin)章以及员工签字的(de)项目部值班表等,甲公司曾要求其工作日延时加班和公休(xiu)日加班,请求甲公司向其支付加班工资15万余元。一审法院经审理认为,张(zhang)某不能提供公司存在考(kao)勤制度,亦不能证明其存在公休(xiu)日加班及延时加班的(de)情形,对于张(zhang)某的(de)主张(zhang)不予支持。张(zhang)某不服(fu),提起上诉(su),二审法院审理后判决(jue)维持原判。张(zhang)某申请再审后被驳回。2023年,张(zhang)某向检察机关申请监(jian)督。
对于甲公司是否(fou)应当支付张(zhang)某延时加班费和公休(xiu)日加班费,形成了两(liang)种(zhong)分歧意见:
第一种(zhong)意见认为,劳动(dong)者(zhe)要求支付加班费的(de),按(an)照“谁主张(zhang)、谁举证”的(de)证据(ju)规则,应由(you)其就加班事实的(de)存在提供证据(ju)证明,而不能要求用人单(dan)位举证证明劳动(dong)者(zhe)不存在加班事实。本(ben)案(an)中(zhong),张(zhang)某不能提供证据(ju)证明其存在加班事实,故应承担败诉(su)的(de)后果。
第二种(zhong)意见认为,举证加班事实,应考(kao)虑劳动(dong)者(zhe)和用人单(dan)位双方的(de)举证能力(li),合理分配证明责任。按(an)照“谁主张(zhang)、谁举证”的(de)证据(ju)规则,应由(you)劳动(dong)者(zhe)首先(xian)举证证明加班事实的(de)存在。如遇劳动(dong)者(zhe)穷尽举证能力(li)后,能证实相关证据(ju)由(you)用人单(dan)位掌握,而用人单(dan)位拒不提供的(de),应由(you)用人单(dan)位承担不利后果。本(ben)案(an)中(zhong),张(zhang)某已(yi)举证证实单(dan)位掌握考(kao)勤记录等证据(ju),但用人单(dan)位拒不提供,应由(you)单(dan)位承担不利后果。法院判决(jue)存在错误。
笔者(zhe)赞同第二种(zhong)意见。《最高人民法院关于审理劳动(dong)争(zheng)议案(an)件适用法律问题(ti)的(de)解释(一)》(下称《解释》)规定,劳动(dong)者(zhe)主张(zhang)加班费的(de),应当就加班事实的(de)存在承担举证责任。但劳动(dong)者(zhe)有证据(ju)证明用人单(dan)位掌握加班事实存在的(de)证据(ju),用人单(dan)位不提供的(de),由(you)用人单(dan)位承担不利后果。因此,关于加班事实的(de)存在,需要由(you)劳动(dong)者(zhe)承担举证责任,但劳动(dong)者(zhe)需要就加班事实举证到何种(zhong)程度,上述司法解释并未(wei)予以明确规定。
结合办案(an)实践,笔者(zhe)认为,要求劳动(dong)者(zhe)对其主张(zhang)的(de)每一时刻的(de)加班情况都进行详细举证,不仅超出(chu)了劳动(dong)者(zhe)的(de)举证能力(li),也不符(fu)合客观实际(ji)。考(kao)虑到企业对劳动(dong)者(zhe)的(de)管理关系、劳动(dong)者(zhe)与企业的(de)双方地位,一般应从(cong)以下方面认定:(一)加班事实的(de)证明责任,应以“谁主张(zhang)、谁举证”为基(ji)本(ben)原则。具体来说(shuo),劳动(dong)者(zhe)一般需要举证证明以下事项:劳动(dong)者(zhe)的(de)工作时间超过法定或(huo)者(zhe)约定工作时间;劳动(dong)者(zhe)在超出(chu)的(de)工作时间内为用人单(dan)位提供了劳动(dong);劳动(dong)者(zhe)加班是由(you)用人单(dan)位安排(被动(dong)加班),或(huo)者(zhe)经用人单(dan)位批准(主动(dong)加班)。需要注意的(de)是,以上三个条件必须同时满足(zu),才能证明劳动(dong)者(zhe)完成了加班事实的(de)举证,此为用人单(dan)位支付加班工资的(de)充分条件,而非必要条件,即并不是满足(zu)了上述三个条件,用人单(dan)位就必须支付加班工资。支付加班工资,还(hai)需要考(kao)虑劳动(dong)者(zhe)的(de)工资构成中(zhong)是否(fou)已(yi)经包括将加班事实考(kao)量在内的(de)加班工资,或(huo)者(zhe)将劳动(dong)者(zhe)延长工作时间的(de)劳动(dong)成果考(kao)量在内的(de)提成工资,如劳动(dong)者(zhe)的(de)工资构成已(yi)经包含以上两(liang)点,那么即使前三个条件均满足(zu),对于劳动(dong)者(zhe)主张(zhang)的(de)加班工资亦不应支持。
(二)考(kao)虑到劳动(dong)者(zhe)的(de)举证能力(li),劳动(dong)者(zhe)举证程度应以减轻其证明责任为补充。在证明程度上,劳动(dong)者(zhe)提供的(de)用于证明加班事实的(de)证据(ju),需要包括证实加班时间、加班时长、加班次数和加班得到用人单(dan)位认可(ke)的(de)事实的(de)证据(ju)即可(ke)。在证据(ju)形式上,考(kao)虑到劳动(dong)者(zhe)的(de)工作岗位、工作性质、工作内容、工作条件等的(de)差别和多样化,对提供证据(ju)的(de)形式不应过于苛责。一般来说(shuo),除了传统(tong)的(de)考(kao)勤记录、工资支付记录、加班通知等书证、物证外,还(hai)可(ke)以包括视听资料、短信通知、微信聊天记录或(huo)电子邮件等其他能证实劳动(dong)者(zhe)加班事实的(de)证据(ju)材料。至于劳动(dong)者(zhe)能否(fou)提供考(kao)勤表、考(kao)勤记录等相关证据(ju)证明加班事实,需要结合具体问题(ti)具体分析:一是目前我国法律法规对于用人单(dan)位的(de)考(kao)勤记录制度并未(wei)有强(qiang)制性规定;二是即使用人单(dan)位存在考(kao)勤记录,劳动(dong)者(zhe)一般也不易掌握,且该考(kao)勤记录容易被用人单(dan)位篡改;三是加班事实和超过工作时长考(kao)勤并不能等同,超过工作时间工作仅是证明加班事实的(de)充分条件之一,故不能仅以能否(fou)提供考(kao)勤记录作为认定是否(fou)存在加班事实的(de)证据(ju)。
(三)劳动(dong)者(zhe)有证据(ju)证明用人单(dan)位掌握加班事实存在的(de)证据(ju),用人单(dan)位拒不提供的(de),用人单(dan)位应承担不利后果。劳动(dong)者(zhe)有证据(ju)证明用人单(dan)位掌握加班事实存在的(de)证据(ju),一般来说(shuo),是指劳动(dong)者(zhe)有证据(ju)证实诸如考(kao)勤记录、工作记录、工厂(chang)监(jian)控视频、加班通知等证明其加班的(de)证据(ju)保存于用人单(dan)位,而用人单(dan)位答辩时认可(ke)其有上述证据(ju),但以各种(zhong)理由(you)拒不提供的(de),用人单(dan)位应承担不利后果,此种(zhong)情形下推(tui)定劳动(dong)者(zhe)关于加班事实的(de)主张(zhang)成立(li)。需要注意的(de)是:一是劳动(dong)者(zhe)必须有证据(ju)证明用人单(dan)位掌握加班事实存在的(de)证据(ju),不能仅因劳动(dong)者(zhe)主张(zhang)上述证据(ju)存在,就将该证据(ju)的(de)举证责任推(tui)给用人单(dan)位;二是参(can)照《工资支付暂行规定》,用人单(dan)位对于证明加班事实的(de)考(kao)勤记录至少保存两(liang)年,故对于两(liang)年以前的(de)加班事实,劳动(dong)者(zhe)应当承担全部的(de)证明责任,不应过于苛责用人单(dan)位、由(you)用人单(dan)位提供。
具体到本(ben)案(an)中(zhong),经检察机关调查核实,张(zhang)某在诉(su)讼过程中(zhong)提交的(de)甲公司某项目部工作群微信聊天记录照片、部分月份的(de)工资条、盖有项目部印(yin)章以及项目部员工签字的(de)项目部值班表、作息时间制度表等,能够证实甲公司存在要求员工工作日延时加班以及公休(xiu)日加班的(de)情形。且在诉(su)讼过程中(zhong),张(zhang)某曾向法院申请调取“1.该公司下属A建筑公司2019年3月至2020年10月的(de)工资表;2.2019年3月至2020年8月的(de)考(kao)勤表;……”等证据(ju)材料,以证实甲公司存在安排其加班的(de)情况。可(ke)以说(shuo),张(zhang)某作为劳动(dong)者(zhe),已(yi)经穷尽所能证实存在加班的(de)事实,且提供了微信聊天记录、工资条、盖有项目部印(yin)章以及项目部员工签字的(de)项目部值班表、作息时间制度表等证据(ju)材料,证明用人单(dan)位掌握加班事实存在的(de)证据(ju)。但二审庭审中(zhong),当法院向用人单(dan)位询问是否(fou)有张(zhang)某的(de)考(kao)勤记录、是否(fou)存在加班情况时,用人单(dan)位予以否(fou)认,且未(wei)向法院提供张(zhang)某的(de)考(kao)勤表以及作息时间表等证据(ju)材料。依据(ju)《解释》,应由(you)用人单(dan)位承担不利后果,即认定张(zhang)某主张(zhang)的(de)延时加班、公休(xiu)日加班情况属实。二审法院对于张(zhang)某的(de)该项主张(zhang)不予支持,属于适用法律确有错误,导致(zhi)认定的(de)基(ji)本(ben)事实缺乏证据(ju)证明,应予以纠正。
处理结果:经审查,我院以原审判决(jue)适用法律确有错误,导致(zhi)认定的(de)基(ji)本(ben)事实缺乏证据(ju)证明为由(you),依法提请抗诉(su)。上级检察院采纳提请抗诉(su)意见,抗诉(su)至再审法院。再审法院采纳了抗诉(su)意见,撤销了原判决(jue),并将本(ben)案(an)发回原审法院重审。原审法院经该院审判委员会讨论,决(jue)定全面采纳检察机关的(de)抗诉(su)意见,认定张(zhang)某主张(zhang)的(de)加班事实存在,对本(ben)案(an)予以改判,为张(zhang)某挽回了经济(ji)损失。
(来源:检察日报,作者(zhe)单(dan)位:天津市(shi)人民检察院第一分院)