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2012年7月(yue)，张某与甲公司签订无(wu)固定期限劳动合同，被分配至该公司下属A建(jian)筑公司；2019年6月(yue)起，张某在甲公司处工作。2020年7月(yue)29日，甲公司与张某解(jie)除劳动合同关系。随后(hou)，张某起诉(su)至法院(yuan)，主张依据其提供的甲公司某项目部微信工作群(qun)聊天记录(lu)、部分月(yue)份工资条、盖有项目部印章(zhang)以(yi)及员工签字的项目部值班表等，甲公司曾要求其工作日延时加班和公休日加班，请求甲公司向其支付加班工资15万(wan)余元。一审法院(yuan)经审理认为，张某不能提供公司存(cun)在考勤制度，亦不能证明其存(cun)在公休日加班及延时加班的情形，对于张某的主张不予支持。张某不服，提起上诉(su)，二审法院(yuan)审理后(hou)判决(jue)维持原判。张某申请再(zai)审后(hou)被驳回。2023年，张某向检察(cha)机关申请监督。
对于甲公司是否应(ying)当支付张某延时加班费和公休日加班费，形成(cheng)了两种分歧意见：
第(di)一种意见认为，劳动者要求支付加班费的，按照“谁主张、谁举证”的证据规则，应(ying)由其就(jiu)加班事实的存(cun)在提供证据证明，而不能要求用人单位举证证明劳动者不存(cun)在加班事实。本案中，张某不能提供证据证明其存(cun)在加班事实，故应(ying)承担败诉(su)的后(hou)果。
第(di)二种意见认为，举证加班事实，应(ying)考虑劳动者和用人单位双方的举证能力，合理分配证明责任。按照“谁主张、谁举证”的证据规则，应(ying)由劳动者首先举证证明加班事实的存(cun)在。如遇劳动者穷(qiong)尽举证能力后(hou)，能证实相(xiang)关证据由用人单位掌握，而用人单位拒不提供的，应(ying)由用人单位承担不利后(hou)果。本案中，张某已(yi)举证证实单位掌握考勤记录(lu)等证据，但用人单位拒不提供，应(ying)由单位承担不利后(hou)果。法院(yuan)判决(jue)存(cun)在错误。
笔者赞同第(di)二种意见。《最高人民法院(yuan)关于审理劳动争议案件适用法律问题的解(jie)释（一）》（下称《解(jie)释》）规定，劳动者主张加班费的，应(ying)当就(jiu)加班事实的存(cun)在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存(cun)在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后(hou)果。因此，关于加班事实的存(cun)在，需要由劳动者承担举证责任，但劳动者需要就(jiu)加班事实举证到何种程(cheng)度，上述司法解(jie)释并未予以(yi)明确规定。
结合办(ban)案实践，笔者认为，要求劳动者对其主张的每一时刻的加班情况(kuang)都进行详细举证，不仅超出了劳动者的举证能力，也不符合客观实际。考虑到企(qi)业对劳动者的管理关系、劳动者与企(qi)业的双方地位，一般应(ying)从以(yi)下方面(mian)认定：（一）加班事实的证明责任，应(ying)以(yi)“谁主张、谁举证”为基本原则。具体(ti)来(lai)说，劳动者一般需要举证证明以(yi)下事项：劳动者的工作时间超过法定或者约定工作时间；劳动者在超出的工作时间内(nei)为用人单位提供了劳动；劳动者加班是由用人单位安排（被动加班），或者经用人单位批准（主动加班）。需要注意的是，以(yi)上三个条件必须同时满足，才(cai)能证明劳动者完成(cheng)了加班事实的举证，此为用人单位支付加班工资的充分条件，而非(fei)必要条件，即并不是满足了上述三个条件，用人单位就(jiu)必须支付加班工资。支付加班工资，还需要考虑劳动者的工资构成(cheng)中是否已(yi)经包括将加班事实考量在内(nei)的加班工资，或者将劳动者延长工作时间的劳动成(cheng)果考量在内(nei)的提成(cheng)工资，如劳动者的工资构成(cheng)已(yi)经包含以(yi)上两点，那么(me)即使前三个条件均满足，对于劳动者主张的加班工资亦不应(ying)支持。
（二）考虑到劳动者的举证能力，劳动者举证程(cheng)度应(ying)以(yi)减轻其证明责任为补充。在证明程(cheng)度上，劳动者提供的用于证明加班事实的证据，需要包括证实加班时间、加班时长、加班次数(shu)和加班得到用人单位认可的事实的证据即可。在证据形式上，考虑到劳动者的工作岗(gang)位、工作性质、工作内(nei)容、工作条件等的差别和多样化，对提供证据的形式不应(ying)过于苛责。一般来(lai)说，除了传统的考勤记录(lu)、工资支付记录(lu)、加班通知等书证、物证外，还可以(yi)包括视(shi)听资料、短信通知、微信聊天记录(lu)或电(dian)子邮件等其他(ta)能证实劳动者加班事实的证据材料。至于劳动者能否提供考勤表、考勤记录(lu)等相(xiang)关证据证明加班事实，需要结合具体(ti)问题具体(ti)分析：一是目前我国法律法规对于用人单位的考勤记录(lu)制度并未有强制性规定；二是即使用人单位存(cun)在考勤记录(lu)，劳动者一般也不易掌握，且该考勤记录(lu)容易被用人单位篡改；三是加班事实和超过工作时长考勤并不能等同，超过工作时间工作仅是证明加班事实的充分条件之(zhi)一，故不能仅以(yi)能否提供考勤记录(lu)作为认定是否存(cun)在加班事实的证据。
（三）劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存(cun)在的证据，用人单位拒不提供的，用人单位应(ying)承担不利后(hou)果。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存(cun)在的证据，一般来(lai)说，是指劳动者有证据证实诸如考勤记录(lu)、工作记录(lu)、工厂监控视(shi)频、加班通知等证明其加班的证据保(bao)存(cun)于用人单位，而用人单位答辩时认可其有上述证据，但以(yi)各种理由拒不提供的，用人单位应(ying)承担不利后(hou)果，此种情形下推定劳动者关于加班事实的主张成(cheng)立。需要注意的是：一是劳动者必须有证据证明用人单位掌握加班事实存(cun)在的证据，不能仅因劳动者主张上述证据存(cun)在，就(jiu)将该证据的举证责任推给用人单位；二是参照《工资支付暂行规定》，用人单位对于证明加班事实的考勤记录(lu)至少保(bao)存(cun)两年，故对于两年以(yi)前的加班事实，劳动者应(ying)当承担全部的证明责任，不应(ying)过于苛责用人单位、由用人单位提供。
具体(ti)到本案中，经检察(cha)机关调(diao)查核实，张某在诉(su)讼过程(cheng)中提交的甲公司某项目部工作群(qun)微信聊天记录(lu)照片、部分月(yue)份的工资条、盖有项目部印章(zhang)以(yi)及项目部员工签字的项目部值班表、作息时间制度表等，能够证实甲公司存(cun)在要求员工工作日延时加班以(yi)及公休日加班的情形。且在诉(su)讼过程(cheng)中，张某曾向法院(yuan)申请调(diao)取“1.该公司下属A建(jian)筑公司2019年3月(yue)至2020年10月(yue)的工资表；2.2019年3月(yue)至2020年8月(yue)的考勤表；……”等证据材料，以(yi)证实甲公司存(cun)在安排其加班的情况(kuang)。可以(yi)说，张某作为劳动者，已(yi)经穷(qiong)尽所能证实存(cun)在加班的事实，且提供了微信聊天记录(lu)、工资条、盖有项目部印章(zhang)以(yi)及项目部员工签字的项目部值班表、作息时间制度表等证据材料，证明用人单位掌握加班事实存(cun)在的证据。但二审庭审中，当法院(yuan)向用人单位询问是否有张某的考勤记录(lu)、是否存(cun)在加班情况(kuang)时，用人单位予以(yi)否认，且未向法院(yuan)提供张某的考勤表以(yi)及作息时间表等证据材料。依据《解(jie)释》，应(ying)由用人单位承担不利后(hou)果，即认定张某主张的延时加班、公休日加班情况(kuang)属实。二审法院(yuan)对于张某的该项主张不予支持，属于适用法律确有错误，导致认定的基本事实缺(que)乏证据证明，应(ying)予以(yi)纠正。
处理结果：经审查，我院(yuan)以(yi)原审判决(jue)适用法律确有错误，导致认定的基本事实缺(que)乏证据证明为由，依法提请抗诉(su)。上级检察(cha)院(yuan)采纳提请抗诉(su)意见，抗诉(su)至再(zai)审法院(yuan)。再(zai)审法院(yuan)采纳了抗诉(su)意见，撤销了原判决(jue)，并将本案发回原审法院(yuan)重审。原审法院(yuan)经该院(yuan)审判委员会(hui)讨论，决(jue)定全面(mian)采纳检察(cha)机关的抗诉(su)意见，认定张某主张的加班事实存(cun)在，对本案予以(yi)改判，为张某挽回了经济损失。
（来(lai)源：检察(cha)日报，作者单位：天津市人民检察(cha)院(yuan)第(di)一分院(yuan)）