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2012年7月，张(zhang)某与甲公司签订无固定期限劳(lao)动合同，被分配至该公司下属A建筑公司；2019年6月起，张(zhang)某在甲公司处工作。2020年7月29日，甲公司与张(zhang)某解除劳(lao)动合同关系。随后，张(zhang)某起诉至法院，主张(zhang)依据其(qi)提(ti)供的甲公司某项目部微信(xin)工作群聊天记录(lu)、部分月份(fen)工资条(tiao)、盖有项目部印章以及员工签字的项目部值班(ban)表等，甲公司曾要求其(qi)工作日延(yan)时加班(ban)和公休日加班(ban)，请求甲公司向其(qi)支付加班(ban)工资15万余元。一审法院经审理认为(wei)，张(zhang)某不(bu)能提(ti)供公司存在考勤制度，亦不(bu)能证明其(qi)存在公休日加班(ban)及延(yan)时加班(ban)的情(qing)形，对于张(zhang)某的主张(zhang)不(bu)予支持。张(zhang)某不(bu)服，提(ti)起上诉，二审法院审理后判决维持原判。张(zhang)某申请再审后被驳回。2023年，张(zhang)某向检察(cha)机(ji)关申请监督(du)。
对于甲公司是否应当支付张(zhang)某延(yan)时加班(ban)费和公休日加班(ban)费，形成了两种分歧意见(jian)：
第一种意见(jian)认为(wei)，劳(lao)动者要求支付加班(ban)费的，按照“谁主张(zhang)、谁举(ju)证”的证据规(gui)则，应由其(qi)就加班(ban)事实的存在提(ti)供证据证明，而不(bu)能要求用人单位(wei)举(ju)证证明劳(lao)动者不(bu)存在加班(ban)事实。本案中，张(zhang)某不(bu)能提(ti)供证据证明其(qi)存在加班(ban)事实，故应承担败诉的后果。
第二种意见(jian)认为(wei)，举(ju)证加班(ban)事实，应考虑劳(lao)动者和用人单位(wei)双方的举(ju)证能力，合理分配证明责任(ren)。按照“谁主张(zhang)、谁举(ju)证”的证据规(gui)则，应由劳(lao)动者首(shou)先举(ju)证证明加班(ban)事实的存在。如遇劳(lao)动者穷尽(jin)举(ju)证能力后，能证实相(xiang)关证据由用人单位(wei)掌握，而用人单位(wei)拒不(bu)提(ti)供的，应由用人单位(wei)承担不(bu)利(li)后果。本案中，张(zhang)某已举(ju)证证实单位(wei)掌握考勤记录(lu)等证据，但用人单位(wei)拒不(bu)提(ti)供，应由单位(wei)承担不(bu)利(li)后果。法院判决存在错误。
笔者赞同第二种意见(jian)。《最高人民法院关于审理劳(lao)动争议案件适(shi)用法律(lu)问题的解释（一）》（下称《解释》）规(gui)定，劳(lao)动者主张(zhang)加班(ban)费的，应当就加班(ban)事实的存在承担举(ju)证责任(ren)。但劳(lao)动者有证据证明用人单位(wei)掌握加班(ban)事实存在的证据，用人单位(wei)不(bu)提(ti)供的，由用人单位(wei)承担不(bu)利(li)后果。因此，关于加班(ban)事实的存在，需(xu)要由劳(lao)动者承担举(ju)证责任(ren)，但劳(lao)动者需(xu)要就加班(ban)事实举(ju)证到何(he)种程度，上述司法解释并未予以明确规(gui)定。
结合办案实践，笔者认为(wei)，要求劳(lao)动者对其(qi)主张(zhang)的每一时刻的加班(ban)情(qing)况都进行详细举(ju)证，不(bu)仅超出了劳(lao)动者的举(ju)证能力，也不(bu)符合客观实际。考虑到企(qi)业对劳(lao)动者的管(guan)理关系、劳(lao)动者与企(qi)业的双方地位(wei)，一般应从以下方面(mian)认定：（一）加班(ban)事实的证明责任(ren)，应以“谁主张(zhang)、谁举(ju)证”为(wei)基本原则。具体来说，劳(lao)动者一般需(xu)要举(ju)证证明以下事项：劳(lao)动者的工作时间超过法定或者约(yue)定工作时间；劳(lao)动者在超出的工作时间内为(wei)用人单位(wei)提(ti)供了劳(lao)动；劳(lao)动者加班(ban)是由用人单位(wei)安排（被动加班(ban)），或者经用人单位(wei)批准(zhun)（主动加班(ban)）。需(xu)要注意的是，以上三个条(tiao)件必须同时满足，才能证明劳(lao)动者完成了加班(ban)事实的举(ju)证，此为(wei)用人单位(wei)支付加班(ban)工资的充(chong)分条(tiao)件，而非必要条(tiao)件，即并不(bu)是满足了上述三个条(tiao)件，用人单位(wei)就必须支付加班(ban)工资。支付加班(ban)工资，还需(xu)要考虑劳(lao)动者的工资构成中是否已经包(bao)括将加班(ban)事实考量在内的加班(ban)工资，或者将劳(lao)动者延(yan)长工作时间的劳(lao)动成果考量在内的提(ti)成工资，如劳(lao)动者的工资构成已经包(bao)含(han)以上两点，那么即使前三个条(tiao)件均满足，对于劳(lao)动者主张(zhang)的加班(ban)工资亦不(bu)应支持。
（二）考虑到劳(lao)动者的举(ju)证能力，劳(lao)动者举(ju)证程度应以减轻其(qi)证明责任(ren)为(wei)补充(chong)。在证明程度上，劳(lao)动者提(ti)供的用于证明加班(ban)事实的证据，需(xu)要包(bao)括证实加班(ban)时间、加班(ban)时长、加班(ban)次数和加班(ban)得到用人单位(wei)认可的事实的证据即可。在证据形式上，考虑到劳(lao)动者的工作岗(gang)位(wei)、工作性质、工作内容、工作条(tiao)件等的差(cha)别和多样化，对提(ti)供证据的形式不(bu)应过于苛(ke)责。一般来说，除了传统的考勤记录(lu)、工资支付记录(lu)、加班(ban)通知等书证、物证外，还可以包(bao)括视听资料(liao)、短信(xin)通知、微信(xin)聊天记录(lu)或电子邮(you)件等其(qi)他(ta)能证实劳(lao)动者加班(ban)事实的证据材料(liao)。至于劳(lao)动者能否提(ti)供考勤表、考勤记录(lu)等相(xiang)关证据证明加班(ban)事实，需(xu)要结合具体问题具体分析(xi)：一是目前我国法律(lu)法规(gui)对于用人单位(wei)的考勤记录(lu)制度并未有强制性规(gui)定；二是即使用人单位(wei)存在考勤记录(lu)，劳(lao)动者一般也不(bu)易掌握，且该考勤记录(lu)容易被用人单位(wei)篡改；三是加班(ban)事实和超过工作时长考勤并不(bu)能等同，超过工作时间工作仅是证明加班(ban)事实的充(chong)分条(tiao)件之一，故不(bu)能仅以能否提(ti)供考勤记录(lu)作为(wei)认定是否存在加班(ban)事实的证据。
（三）劳(lao)动者有证据证明用人单位(wei)掌握加班(ban)事实存在的证据，用人单位(wei)拒不(bu)提(ti)供的，用人单位(wei)应承担不(bu)利(li)后果。劳(lao)动者有证据证明用人单位(wei)掌握加班(ban)事实存在的证据，一般来说，是指劳(lao)动者有证据证实诸如考勤记录(lu)、工作记录(lu)、工厂监控(kong)视频、加班(ban)通知等证明其(qi)加班(ban)的证据保存于用人单位(wei)，而用人单位(wei)答辩时认可其(qi)有上述证据，但以各种理由拒不(bu)提(ti)供的，用人单位(wei)应承担不(bu)利(li)后果，此种情(qing)形下推定劳(lao)动者关于加班(ban)事实的主张(zhang)成立。需(xu)要注意的是：一是劳(lao)动者必须有证据证明用人单位(wei)掌握加班(ban)事实存在的证据，不(bu)能仅因劳(lao)动者主张(zhang)上述证据存在，就将该证据的举(ju)证责任(ren)推给用人单位(wei)；二是参照《工资支付暂行规(gui)定》，用人单位(wei)对于证明加班(ban)事实的考勤记录(lu)至少保存两年，故对于两年以前的加班(ban)事实，劳(lao)动者应当承担全部的证明责任(ren)，不(bu)应过于苛(ke)责用人单位(wei)、由用人单位(wei)提(ti)供。
具体到本案中，经检察(cha)机(ji)关调查核实，张(zhang)某在诉讼过程中提(ti)交的甲公司某项目部工作群微信(xin)聊天记录(lu)照片、部分月份(fen)的工资条(tiao)、盖有项目部印章以及项目部员工签字的项目部值班(ban)表、作息时间制度表等，能够证实甲公司存在要求员工工作日延(yan)时加班(ban)以及公休日加班(ban)的情(qing)形。且在诉讼过程中，张(zhang)某曾向法院申请调取“1.该公司下属A建筑公司2019年3月至2020年10月的工资表；2.2019年3月至2020年8月的考勤表；……”等证据材料(liao)，以证实甲公司存在安排其(qi)加班(ban)的情(qing)况。可以说，张(zhang)某作为(wei)劳(lao)动者，已经穷尽(jin)所(suo)能证实存在加班(ban)的事实，且提(ti)供了微信(xin)聊天记录(lu)、工资条(tiao)、盖有项目部印章以及项目部员工签字的项目部值班(ban)表、作息时间制度表等证据材料(liao)，证明用人单位(wei)掌握加班(ban)事实存在的证据。但二审庭审中，当法院向用人单位(wei)询问是否有张(zhang)某的考勤记录(lu)、是否存在加班(ban)情(qing)况时，用人单位(wei)予以否认，且未向法院提(ti)供张(zhang)某的考勤表以及作息时间表等证据材料(liao)。依据《解释》，应由用人单位(wei)承担不(bu)利(li)后果，即认定张(zhang)某主张(zhang)的延(yan)时加班(ban)、公休日加班(ban)情(qing)况属实。二审法院对于张(zhang)某的该项主张(zhang)不(bu)予支持，属于适(shi)用法律(lu)确有错误，导致认定的基本事实缺乏证据证明，应予以纠正。
处理结果：经审查，我院以原审判决适(shi)用法律(lu)确有错误，导致认定的基本事实缺乏证据证明为(wei)由，依法提(ti)请抗诉。上级(ji)检察(cha)院采纳提(ti)请抗诉意见(jian)，抗诉至再审法院。再审法院采纳了抗诉意见(jian)，撤销了原判决，并将本案发回原审法院重审。原审法院经该院审判委员会讨(tao)论，决定全面(mian)采纳检察(cha)机(ji)关的抗诉意见(jian)，认定张(zhang)某主张(zhang)的加班(ban)事实存在，对本案予以改判，为(wei)张(zhang)某挽回了经济损失。
（来源：检察(cha)日报，作者单位(wei)：天津市(shi)人民检察(cha)院第一分院）